[ 徐學鹿 ]——(2005-10-30) / 已閱13493次
關于物權立法的一點建議
徐學鹿
(北京工商大學，北京 100037)
摘 要：物權法是堅持私法觀念、私法屬性、私法體系，實現所有權私化?還是適應民法典分解的浪潮，改理念，保護多種所有權；改性質，歸屬社會法；改名稱，采用《財產法》的名稱；并深入調查研究，實現本土化！
關鍵詞：物權法 私法 財產法 社會法
中圖分類號：D923．2 文獻標識碼：A 文章編號：1004-9428(2005)05—0131，03
《物權法》(草案)通過第二次審議后，《時代法學》曾特約請“專家學者就該草案以及物權法其他理論問題進行專門討論”。 專家學者以長篇論文的形式概括為九個問題，正如論文使用的標題那樣，對條文一一作了“解釋”、“批判”，因為這些條文“是顯然錯誤的規定，因為違反常識” 。這似乎向世人傳達了這樣一條信息：從積極方面理解，這是發揚立法民主，已經通過二次審議的物權法草案，還特約專家學者討論、充分聽取其意見，即“以期對我國《物權法》的制定有所裨益。” 從消極方面理解，是否也向人們說明人大常委會對物權法草案這次審議走了過場。因為第二次審議稿的錯誤規定，“是顯然錯誤的規定”，什么叫“顯然錯誤’’的規定，就是正常智力的人搭眼一看就能識別出正確與錯誤的規定；什么叫“違反常識”，常識就是正常智力的人，無須專門知識，不用費心思就能作出判斷的問題。既然是“顯然錯誤”、“違反常識’’的問題，都未被審議出來，人們有理由擔心一些深層次的、重要的理論和實踐問題是否會被漏掉。
又據今年7月28日《光明日報》第4版專欄文章提供的信息：調查顯示：72．5％的民眾不知道《物權法》為何物”。“四分之三的民眾不了解物權法，看不懂物權法，會不會影響向社會公開征求意見的效果?”
顯然，在這種狀況下，任何一條有利于提高立法質量的意見和建議，都難能可貴。為了積極采取補救措施提高“效果”，除了廣泛、深入、反復地發動群眾就條文提出意見：和一些諸如拾得遺失物是否給報酬、私人轎車的停車位等問題外，積極主動搜集、傾聽各方面的意見，對彌補四分之三的群眾不了解物權法的現狀、提高立法質量更具現實意義。
也從“有所裨益”出發，有必要對相關問題作些分析。目前，至關重要的是要高度．關注、分析、研究、探討、發現、化解一些對一部法律來說帶有全扁性、根本性的深層次問題。這些深層次問題可以概括為：“三堅持”、“一化”。
一是堅持私法觀念。按照私法觀念“物權法僅規范個人所有權和個人所有權演繹形態” ，排斥一切公法上所有權形態。
二是堅持私法屬性。民法從古至今被認為是私法，物權法從性質上說一直被認為是民法重甲甲組成部分，因此，若包容私法忭質之外的所有權，“也會因為缺失物權法所要求的主體要件而流于形式” 。
三是堅持私法體系。采用“物權法”的名稱，就是要“堅持德國式的五編制”，就是要在我國建立完整的私法體系。“民法、•物權法的任務，就是要建立一個主體明確、產權明晰、權能健全的法律制度體系” 。
“三堅持’’只有一個目的，就是所有權私化。要實現這一化，民法學者提出的辦法是：“憲法確認所有制，民法確認所有權” 。否認在民法典之上存在階位更高的法律，認為民法、憲法都是“基本法”，“不應當有統率和被統率之分” 。其具體步驟是先解決比較容易解決的集體所有權，若能順利解決，其它所有權的解決再提上議事日程。在集中精力解決集體所有權的實施步驟中，從消除“理論上的混亂”、“實踐上的混亂’’人手，認為“集體”，“不是民法科學所包容的主體形式” ，認為“集體所有權與民法理論矛盾”，其化解的改革方案之一就是：“私有說”，就是要以“私法的、方法和思維” 來解決問題，并且認為這是“我國是否是在其具有誠意地”，“在立法上與世界市場經濟的立法真正接軌的問題” 。
筆者認為：“一化”、“三堅持”的要害在于“一化”，即“私有化”，因為只有私有化才能消除“所有權與民法理論”的矛盾 。但是，這一設計絕對不是我國《物權法》擺脫困境的良策。針對“一化”、“三堅持”，筆者提出“三改”、“一化”。“三改”就是一改理念、二改性質、三改名稱；“一化”就是本土化。
改理念。“民法典的核心理念是保護私人財產所有權” ，“上個世紀民法典的基石已經消亡”“使得我們不得不思索：法典化是否已經過時” ?從而在世界范圍發生了解法典化的浪潮，“這種現象主要從二十世紀頭十年開始出現，表現為非法典化進程”，人們分析產生這種現象的原因時指出：一是“自1930年干涉主義法律政治學出現”，二是“緊急狀態立法的出現”，緊急狀態立法出現是因為“在二十一世紀…制定法律者(即國家)可以不遵守國家法律。從憲法的角度來審視，這嚴重地破壞廠法律安全；從解法典化進程的角度來審視，這引發了緊急狀態立法” 。如火如茶的解法典化浪潮，改變著白羅馬法以來的私法思維，改變著“自18世紀以來法典化的理念在歐洲(和歐洲外)一直對法律學者、政治家，同樣還有普通民眾具有令其腸斷魂銷的魅力” 。我國從提出《物權法》開始，就將其牢牢納入《民法典》的框架 ，這種法典化腸斷魂銷的魅力使其具有鮮明的固有的民法理念，這就必然表現出種種難以克服的矛盾。二十一世紀的大趨勢是：“對法典編纂的狂熱總會隨著法典的一步步解構而回復到理性和實用主義” 。我國正在審議、討論的《物權法》要回復到理性和實用主義，必須改變陳舊的立法理念，世界上“已經沒有人幻想重新建立一個統一的、系統化的民法典” 。“我們正處在民法典分解的時代” ！充分認識這一時代趨勢，才能樹立新的、符合我國憲法的、保護多種所有權的理念。
二是改性質。就是將物權法的民法(私法)屬性改變為社會法的性質。新興的、充滿活力的社會法“可以用來突破法律部門之間舊有的疆界，并且把從不同的規范、尤其是從古典乃至近代的私法規范中引申出來的各種原理重新組合為一個整體” 。顯然，這是符合當前“法典解構——法典重構” 大趨勢的具體措施。因為“‘民法典分解’指的是一種逐漸把民法典掏空的立法運動” 。首先，社會法具有極強的包容性，它不僅可以包容國家所有權、集體所有權，也包容個人所有權，不會發生所有權制度與社會法理論的矛盾。其次，社會法具有廣泛的適應性，它可以調整各種社會主體的財產所有關系，不會發生主體制度與所有權制度之間的矛盾。再次，社會法可以為構建社會主義和諧社會提供堅實的法律基礎，它既可以“使所有權的規定比憲法更為詳細和符合實際”，也可以“保證所有人的生存合乎人的尊嚴，縮小貧富之間的差距，以及消除或限制經濟上的依賴關系” 。最后，有助于加快立法理念的轉變，按照抓住戰略機遇期全面建設小康社會的要求，加快推進我國從前法典化向后法典化時代的演進，從而降低在“民法典的法律功能被邊緣化”過程中所付的成本 。
改名稱。就是將《中華人民共和國物權法》改為《中華人民共和國財產法》。因為《物權法》是一個老掉牙的名稱，對舊制度具有無限張力，對新制度缺乏親和力。首先，我國十三億人口有多少人知道“物權”的概念，而財產、財產權可以說是盡人皆知。法律名稱選用生僻詞匯，是與以人為本的宗旨背道而馳的。其次，從世界范圍看，多數國家均使用“財產法”的名稱，特別是英美法系國家，大陸法系一些使用物權法概念的國家，在“物”與‘‘財產”的概念上糾纏不清，改用財產法的名稱后可以有效避免概念法學咬文嚼字的惡習。再次，我國現行法沒有物權的概念，而對財產權卻有明確的法律規定，如《憲法》、《民法通則》、《繼承法》等。總之，采用《中華人民共和國財產法》的名稱，可以從法律名稱上鮮明地體現新的立法理念及其科學性質。
本土化。“一化”、“三堅持”的本質，可以概括為一個“抄”字，即抄羅馬法、抄德國法。早在當年蘇俄制定民法典時，列寧就嚴厲地警告蘇俄民法學家：“不要照抄”，對“他們總是照抄”的行為深惡痛絕，明確地提出“要創造新的” 。列寧提出“要創造新的”，當今理解就是我國財產法要符合我國國情。我國國情集中到一點就是構建社會主義和諧社會，這是財產法本土化的目標，也是有效根治以“抄”為基本功的良方。為此，人們明確指出了具體途徑：這就是把功夫下在深入實際調查研究，從唯羅馬法、唯德國法中解放出來，從我國實際出發，制定出一部與以人為本，全面、協調、可持續發展相一致的，即符合我國國情的財產法。因為只有保持社會主義法律體系內部的和諧，才能為構建社會主義和諧社會提供堅實的法律基礎。
注釋：
作者簡介：徐學鹿，北京工商大學法學院教授。
《時代法學》，2005年第2期，第5頁。
同前注。
同前注。
高富平：《中國物權法：制度設計和創新》[M]，中國人民大學出版社2005年版，第55頁。
同前注。
楊年合：《關于集體所有權概念的思考》[J]，《時代法學》2005年第2期。
同前注。
2005年4月上海華東政法學院編：《民法法典化與反法典化國際研討會論文匯編》（上冊）[C]，第283頁。
楊年合：《關于集體所有權概念的思考》[J]，《時代法學》2005年第2期。
同前注。
同前注。
同前注。
2005年4月上海華東政法學院編：《民法法典化與反法典化國際研討會論文匯編》（上冊）[C]，第40頁。
2005年4月上海華東政法學院編：《民法法典化與反法典化國際研討會論文匯編》（下冊）[C]，第207頁。
2005年4月上海華東政法學院編：《民法法典化與反法典化國際研討會論文匯編》（上冊）[C]，第15頁。
同前注，第25頁。
《民法典考究未來》[N], 《中國改革報》，2003-01-13（4）。
2005年4月上海華東政法學院編：《民法法典化與反法典化國際研討會論文匯編》（下冊）[C]，第25頁。
同前注，第45頁。
2005年4月上海華東政法學院編：《民法法典化與反法典化國際研討會論文匯編》（上冊）[C]，第41頁。
樊啟榮、程芳：《社會法的范疇及體系得展開》[J]，《時代法學》2005年第2期第41頁。
2005年4月上海華東政法學院編：《民法法典化與反法典化國際研討會論文匯編》（下冊）[C]，第25頁。
同前注，第45頁。
《時代法學》，2005年第2期，第43頁。
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