[ 祝建軍 ]——(2000-9-1) / 已閱25175次
淺析不可撤銷的擔保
祝建軍 劉曉萍
當銀行向公民、法人發放貸款時，總是要考慮如何能保證自己收回貸款，以保障自己的債權。在現實經濟生活中，當第三人同意以其信用為債務人向銀行借款提供擔保時，銀行通常采用把自己事先制定好的格式保證合同文書交由第三人簽字同意的方式，成立保證合同。然而，保證人通過這些格式保證合同所承擔的保證責任，幾乎是清一色的不可撤銷的擔保。1筆者以為此種擔保方式不符合民法誠信、公平、正義原則的要求，違背《擔保法》的精神實質，嚴重損害保證人利益，在理論和實踐上都是有害不足取的。為此，筆者擬從此種擔保方式的概念出發，對其弊端做一深入探討，進而提出筆者的一些拙見，以期修正此種擔保方式。
一、不可撤銷擔保的概念
所謂不可撤銷的擔保是指在債務人所欠銀行的貸款到期后還本付息之前，保證人仍應和債務人一起對債權人承擔連帶償還義務，也就是說保證人承擔的是連帶責任，其保證責任一直到債務人還本付息后才能被免除。
根據交通銀行上海分行印發的《關于貸款擔保的若干規定》的通知，其所附的貸款擔保書格式合同條款第2條、第7條規定：“本擔保人無條件的承擔償還貸款本息的連帶責任。如借款人不能按合同歸還，由擔保人按貸款方書面通知規定的付款日及金額一次向貴行付清全部應付款項，而無須貴行先行向借款人提出訴訟。貴行出具的付款通知書是終結性的，對借款人和擔保人均有約束力�！薄氨緭浅掷m有效、不可撤銷和無條件的，其有效期自簽署之日起直至借款人清償所有的貸款本息及其他有關費用2”。這里使用了不可撤銷、持續有效和無條件等用語，那么這些用語的內涵到底是什么呢?
“不可撤銷的(Irrevocable)”這一條款源于信用證是不可撤銷的這一舊的原則。3在擔保合同中規定這樣一個條款在有些國家如英國，被認為是拒絕考慮擔保人可能在某些方面有某種抗辯權，諸如債權人延長借款人到期應付貸款時間、解除抵押權或放棄某種權利，即債權人通過在擔保合同中規定這樣一個保證性條款，使擔保合同成為一個獨立的、非從屬性的合同。
“無條件的(Unconditional)”按照英國法的規定，指當擔保合同出現違約情況時，在債權人沒有首先用盡一切補救措施向借款人要求清償規定的情況下，即可要求擔保人履行義務。英國法的這項規定確認了這么一個原則，即只要沒有明確規定合同是一種從屬保證合同，就應確認該合同是獨立的、承擔第一債務的擔保合同4。
“持續有效”指擔保合同從成立時起，到借款人清償所有的貸款本息及其他有關費用時止，一直發生效力，不受其他因素的影響。
在許多國際性的重大擔保合同中，常常規定這些合同為無條件的，不可撤銷的擔保，這在國際貿易交往中，考慮到涉外等特殊因素，從而維護內國的主權和經濟利益是十分有利的。但在我國國內，采用此種擔保方式弊大于利。
二、對不可撤銷擔保的檢討
保證是我國《擔保法》規定的法定擔保方式之一，其以第三人的信用作擔保，使擔保人與債務人一同就某一債務向債權人負清償責任，從而等于擴大了債務人的責任財產范圍，使債權人的債權實現有了更可靠的客觀保障。其對于促進資金融通和商品流通，維護社會主義市場經濟秩序，促進經濟的發展起著重要作用。保證作為擔保主債務履行的一種從合同，涉及債權人、債務人和保證人三方的利益。因此，我國《擔保法》對保證制度進行規制時，既要保護債權人的利益，又要保護債務人和第三者的利益，不能偏袒任何一方，否則，將不利于保證制度的健康發展。然而，不可撤銷的擔保通過加重保證人的保證責任來加強對債權人利益的保護，打破了債權人、債務人和第三者之間利益的平衡，對保證人有欠公允，有使保證制度走向畸形之嫌，不利于擔保制度的貫徹執行，有必要予以深入檢討，試闡釋如下：
(一)不可撤銷的擔保違背了《擔保法》關于保證人應有權利的規定
1不可撤銷的擔保剝奪了保證人的抗辯權。所謂保證人的抗辯權是指主合同債權人向保證人提出承擔保證責任的請求時，保證人根據一定的抗辯事由所享有的反駁債權人請求，拒絕或延緩承擔保證責任的一種權利。
根據我國《擔保法》的規定，筆者認為，保證人所享有的抗辯權分為兩種。一種是保證人的專屬抗辯權，一種是為保證人享有的債務人的抗辯權。保證人的專屬抗辯權是基于保證合同的從屬性和相對獨立性所決定的，不以主債務人的抗辯權為前提，而由保證人直接享有的對抗主債權人請求權的一種權利，其直接作用在于保護保證人的正當權益，制約主債權人的行為，維護合同交易的公平與安全。綜合歸納我國現行的擔保法的相關規范，可以得出保證人享有如下專屬抗辯權：主合同無效抗辯權、保證合同無效抗辯權、保證期間抗辯權等。保證人作為債務人，自然具有一般債務人的法律地位，因此擔保人具有一般債務人應有的權利，得主張一般債務人享有的抗辯權利。僅就民法的一些共識性法則來看，保證人至少應有以下五種本屬于主債務人的抗辯權：撤銷抗辯權、時效抗辯權、抵銷抗辯權、同時履行抗辯權和不安抗辯權。保證人行使上述抗辯權會產生如下法律效果：使債權人請求權消滅，保證責任免除；或使債權人請求效力延期，保證人延緩承擔責任。只要法定抗辯事由出現，保證人就可行使抗辯權。不可撤銷的擔保剝奪了保證人的上述抗辯權，與《擔保法》背道而馳，損害了保證人利益。
2不可撤銷的擔保否定了保證人的期限利益。《擔保法》為督促主債權人行使權利，維護保證人利益，及時了結債的關系，穩定社會經濟秩序，專門對保證期間及其效力作出規范，使保證責任僅為一種期限責任。保證期間在法律意義上有如下作用：(1)其是保證責任有效存續的時間，即保證人承擔保證責任的起止時間，只有在此期間內，保證人才承擔保證責任；(2)其是主債權人按照法定方式向保證人主張權利的有效時間，在此期間內主債權人沒有按法定方式行使權利，保證人將被免除保證責任。保證合同喪失法律效力。依據我國《擔保法》的規定，保證期間有兩種形式5：一是約定期間，即保證合同中協議確定的保證期間；二是法定期間，即法律統一規定的在沒有約定期間的條件下強制性適用的保證期間只能在主債務人履行期屆滿之日起六個月內。約定期間本著意思自治原則，由當事人協商確定，法定期間則不能變更。而不可撤銷的擔保書格式條款卻要求保證人承擔保證責任的期限為：自保證書簽署之日起直至借款人清償所有的貸款本息及其他有關費用止。這種規定實際上違背了《擔保法》關于規范保證期間的立法旨趣，不利于穩定民事關系，使保證人長期受保證責任的束縛，就如同給保證人套上了無形的枷鎖，牽制了其進行其他民事活動的自由，同時也有使主債權人眠于不行使權利這種狀態之嫌，擾亂了社會秩序，不利于及時了結債的關系，使《擔保法》關于擔保期間的規定形同虛設，否定了保證人的期限利益。
3不可撤銷的擔保忽略了保證人享有的除去自己責任請求權�，F實生活中債權債務關系復雜交錯，總是處于變動之中，尤其是保證擔保涉及兩個合同三方主體，更具有復雜性、動態性，其運行軌跡不可能絕對地如此單一，從而使本身處于單務、無償地為他人承擔責任之地位的保證勢必面臨更多更大的風險和不利�；诖耍稉７ā繁局�、正義及意志自由等諸原則的要求，為兼顧對保證人利益的保護，規定在下列情況下將免除保證人的保證責任：(1)在保證期間內，主債權人未經保證人書面同意，許可債務人轉讓債務，對轉讓的債務部分，保證人免除保證責任；(2)在保證合同生效之后，主債權人未經保證人書面同意，與主債務人協議變更主合同，保證歸于消滅，保證人免除保證責任；(3)保證所擔保的同一債權同時存在物的擔保的，保證人僅對物的擔保以外的債權承擔保證責任，對物的擔保價值之內的債權免除責任，如主債權人放棄物的擔保，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。不可撤銷的擔保顯然忽略了保證人所享有的這些權利。
(二)不可撤銷的擔保合同屬于標準合同，某些條款的擬定實際上只反映了貸款方的利益，損害了保證人的權益
標準合同，又稱定型化合同，是指合同條款由當事人一方預先擬定，對方只能表示全部同意或者不同意的合同，亦即一方當事人要么從整體上接受合同條件，要么不訂立合同，而所謂的“不訂立合同”的選擇，客觀上根本不存在，標準合同將當事人雙方的自由協商拒之于千里之外，難免會出現損害一方當事人利益的霸王條款。不可撤銷的擔保合同就屬于標準合同的一種，保證書中的全部條款由貸款方事先擬定，保證人只能附和同意，不能與貸款方商議作任何變更。由于貸款方在經濟上所處的壟斷地位，其為了維護自身的利益，會在標準格式合同中制訂有利于己，而不利于保證人的條款。上文所檢討的不可撤銷擔保合同中的顯失公平條款就是只反映貸款方利益的霸王條款，通過加重保證人的責任來保證債權的實現，實際上是把部門利益凌駕于社會利益之上。這些條款明顯與《擔保法》的規定相違背，《擔保法》的相應規定絕大多數屬于強制性規定，違反了將導致無效的法律后果。因此，不可撤銷擔保合同中的霸王條款反映了貸款方對保證人意思自由的限制和壓迫，公平、正義淪為犧牲品，損害了保證人利益。
(三)不可撤銷的擔保違背了民法中的誠實信用原則
誠實信用原則是民法中的“帝王條款”，是指當事人在進行民事活動過程中要維持雙方利益平衡以及維持其與社會整體利益平衡所遵循的根本準則。6誠實信用原則要求民事法律關系的各方當事人在行使權利和履行義務時尊重對方的利益，嚴格遵守公平、正義等原則，保證法律關系的每一方當事人都得到自己應當得到的利益。一旦各方當事人之間利益失去平衡時，即予以調整使之平衡，以保持社會的穩定與和諧。另一方面，誠實信用原則要求民事法律關系的各當事人在行使權利和履行義務時必須在法律規定的范圍內，并且在不損害他人利益和社會整體利益的前提下謀求自己的利益。各當事人之間一切違反誠實信用原則的行為均是違法的、無效的。不可撤銷格式擔保合同的規定，打破了主債權人、主債務人和保證人權益的均衡，使利益的天平嚴重向主債權人傾斜。這與誠實信用原則的功能和價值取向相悖。也就是說不可撤銷的擔保過分強調主債權人利益，忽略了對保證人的應有權利的保護，有失公道。
三、對不可撤銷擔保的司法建議
在審判實踐中，經常遇到有關不可撤銷擔保合同的糾紛，法院在審理這類案件時，往往發生分歧，有的主張有效，有的主張無效，從而使相類似的案件做出相互矛盾的判決，嚴重損害法律的尊嚴和司法統一。應當看到，隨著我國社會主義市場經濟的逐步發展，在民事流轉中擔保作用的日漸加強，如何提高擔保方面的司法實踐工作，已成為當務之急。對不可撤銷擔保的正確裁判可以說是一個突出例證。
筆者以為不可撤銷的擔保違背民法中的誠實信用原則和《擔保法》關于保護保證人應有權利的規定，把本行業的利益凌駕于社會利益之上，嚴重損害保證人權益，必須對之加以規制、修正。鑒于此，筆者不揣冒味，略陳管見。
1有針對性的進行立法。通過立法規定標準合同有效無效的條件，標準合同的解釋原則和規則，調處標準合同的程序，標準合同無效或被撤銷的法律后果。為此，可借鑒國外的有益經驗，如1976年的《德國一般合同條款》等�？上驳氖�，我國合同法對此做了較初步的規定。
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