[ 黃忠 ]——(2005-11-3) / 已閱29213次
誠信原則之再研究
黃 忠
作為民法中“帝王規則“的誠實信用原則，雖已經被我國《民法通則》（第4條）《合同法》（第6條）予以確認，而且許多學者對此也作了深入的研究．然而，對于誠信原則在民法中的地位仍不乏有異議者。比如孟勤國先生曾撰文指出應把誠信原則作為意思自治原則的例外或補充進行研究，并認為不應借誠信原則之名，謀法官造法之實。[1]李錫鶴先生也對誠信原則的“帝王規則”地位提出疑問。[2]概述之，對誠信原則的地位存有疑問的理由可以歸結為以下三點：１，誠信原則與意思自治（或稱為合同自由或意思自由）究競何者更為根本？２，已被法律化的誠信原則是否仍具有道德性，如果有，那將這種具有道德性的原則法律化會不會不恰當的增加當事人的義務？３，誠信原則是一個模糊性的概念，所以這種具有不確定性的原則如何在司法中加以適用？
誠然，上述三個問題確實涉及到了誠信原則作為民法中“帝王規則”地位的基礎問題，如果對上述問題能有一個在理論和實踐中都認可的回答那誠信原則的“帝王規則”地位就自然得以確立了。本文就是以這三個問題為出發點，借助經濟學的有關理論并結合兩大法系中的相關規定，嘗試對上面三個問題作以回答。
一、誠信原則與意思自由原則在民法中的地位之比較研究
意思自由原則起源于羅馬法，早在查士丁尼的《民法大全》中就已經有現代意義的意思自由思想了。意思自由原則曾一度被西方法學家作為民法的三大原則之一而大加贊賞。比如，德國學者海因·科茨曾說：“契約自由在整個私法領域中具有重要的核心地位。”[3]不過，也有學者反對說：“在現代生活的條件下，將合同自由置于法律制度的中心仍然是正確的嗎？在合同雙方當事人談判權利不平等，合同地位被擾亂，較弱的一方當事人需要保護的情況下，合同自由是否不應受到強制規則的限制？取代合同自由或代之以‘契約公正’原則是否不合時宜？[4]
那么，究競意思自由原則與和誠信原則兩者中何者更為根本？要回答這個問題，還須先對意思自由原則得以成就的前提加以說明。我們知道意思要得以自由須使以下前提得到滿足：一是當事人的主體地位應當平等，而且這種平等應該是一種實質的平等；二是當事人對與交易有關的信息都非常了解，能夠對自己和對方的行為作出正確的判斷。在這兩個前提下，當事人才能有諸如締結合同的自由，選擇相對人的自由，決定合同內容的自由。
然而，在現實的交易中這兩個前提卻是難以得到滿足的。關于這個問題本文將借助經濟學的有關理論加以分析。
（一）壟斷的客觀存在使得當事人地位不可能平等
完全競爭只是經濟學理論的一個假設，在現實的經濟活動中，壟斷是客觀存在的。比如在供水，供電的交易中當事人的地位是不平等的。而且隨著工商業的迅速發展，當事人地位不平等的問題將日益突出。尤其是當一名普通消費者在與一家在法律上或事實上處于壟斷地位的企業進行交易時，這種地位的不平等就格外明顯。在這種情況下，交易雙方名存實亡的自由，其作用只能是掩蓋自由表面下的重大不公，所謂的意思自治和合同自由，也就成了一方強迫另一方接受不平等條件的一個借口。
于此，平等不存，自由安在？
（二）信息不對稱使得在交易中當事人難以作出正確的判斷
信息不對稱理論（ASYMMETRY OF INFORMATION）是當代西方經濟學的一個重要理論，它由美國學者阿克洛在其論文《檸檬市場》（１９７０）中最先提出。其基本意思是說，由于當事人的有限理性，成本太高等原因造成交易雙方的信息不對稱。如零售商與顧客間對于商品質量信息的不對稱；雇員與雇主間對雇員工作能力信息的不對稱。在這里，理論上把具有信息優勢的一方稱為代理人（Agent），如零售商，雇員；而將處于信息劣勢的一方稱為委托人（Principal），如顧客，公司。由于代理人與委托人間的信息是不對稱的，所以代理人可以利用其信息優勢簽訂對自己有利的合同，使委托人在交易中處于不利地位。倘若這種合約達成了，那就會造成對一方有利而另一方受損的局面，從而也就不能達到經濟學所追求的帕累托最優狀態。
應當承認：信息不對稱在現實的交易活動中是普遍存在的。也就是說在這種信息不對稱的情況下只有賣主才清楚其所售產品的質量，而買主對此是不清楚或不完全清楚的，所以買主就不能或很難對交易的基本情況作出判斷，進而所謂的意思自由也就蕩然無存了。
因而，在一個信息不完全對稱的交易環境中，講意思自由只能是一種理想，而在實際交易中是不可能真正達到的。只有引入誠信機制，以此來打破信息不對稱的局面，使居于信息優勢地位的代理人在締結合同時承擔告知，通知等義務，這樣才能真正實現意思自由。從這個意義上說，無誠信即無自由。故兩者之間，誠信應居于基礎地位。
更為重要的是，如果在信息不對稱的交易中不引入誠信機制，不僅會使委托人受損，而且最終會破壞整個市場的交易秩序。以一個舊車交易市場為例，先假設市場中有A B C（依次為上、中、下三等）三種不同質量的舊車，對應的價格分別為a b c（依次為高、中、低三檔）。在一個理想的狀態下（前提是信息對稱和完全競爭）價格與質量成正比。然而，在現實交易中，只有賣主知道自己賣的舊車的質量，而買主卻不可能完全清楚，當然交易雙方都是明白此時雙方的信息是不對稱的，那就會出現下面不正常的結果：
如果由買方先報價，因為買方知道信息不對稱，所以他不會報最高價ａ，如報ｂ，此時賣方要么接受，要么退出交易。如果雙方達成交易，則賣方提供的舊車只能是B或C而不會是A，因為只有出售B或C才有利潤。在這個交易中高質量的商品A被驅逐出了市場。交易按此繼續進行一段時間后，高質量的A類車將會完全被驅逐，此時市場只有B和C兩種質量的舊車，所以再交易時，買主只會報c價，同理，當買方報c價時，B 類舊車也將被不斷驅逐。最后市場就成了一個只提供劣質商品的市場，賣主對此將喪失信心，從而使市場崩潰。
很明顯，在一個信息不對稱的市場中，如果沒有誠信機制的介入，不僅當事人的利益得不到保障，而且會給整個市場造成危害。
（三）誠信原則對違約自由（效率違約理論）的糾正
在經濟學中與意思自由相關的還有一個“效率違約”（theory of efficient breach）理論需要予以澄清。效率違約的意思是指當違約能實現標的物價值最大化時，應當鼓勵違約（故又稱違約自由）。[5]本文認為，這種理論是片面和錯誤的。比如甲與乙達成以１元的價格出售某物的協議，在協議達成后，丙又以３元的價格想向甲購此物。此時按效率違約理論的觀點，認為應當鼓勵甲違約。因為既然丙可以出３元的價格，那就證明此物售于丙比賣于乙可以更大程度地實現其價值。
單從這一次交易來看，這種違約行為可以實現物盡其用的最大化目標，然而必須認識到當此次交易一結束，甲再想謀求下次交易將會很難。鼓勵違約將會使整個市場的交易當事人喪失對協議的信心，進而使普遍的交易效率下降。所以民法必須堅持以誠信原則為指導，而不是以片面的效率原則為指導。
在此，我們雖無意去故意貶低意思自由原則在民法中的地位，而且事實上，“意思自有無可否認地仍然起著一種重要的作用”。但是必須承認，如上文所述，意思自由既要以誠信為前提，又要以誠信為指導。正如臺灣學者蔡章麟所言：“今日私法學已由意思趨向于信賴，已有內心趨向與外形，已由主觀趨向于客觀，已由表意人本位傾向與相對人或第三人本位，已由權利濫用自由之思想傾向與權利濫用之禁止之思想，已由個人本位傾向于社會本位或團體本位。在此趨勢之下，誠實信用原則在私法上竟然得到大肆活動的舞臺，固屬理之當然。”[6]正是基于這樣的認識，本文認為應當在民法中認真貫徹誠信原則，使其“帝王規則”的地位的作用得以充分體現和發揮。
二、誠信原則的道德性特點與法律化理由之研究
（一）誠信原則是法律化的道德原則，具有道德性。
有關誠信原則的道德性我們可以從以下兩方面來認識。
１.從誠信的詞源分析來認識其道德性特點
據《BLACK’S LAW DICTIONARY》解釋，誠信即：是或懷有善意；誠實地，公開地，和忠實地；沒有欺騙或欺詐。在這里，善良、誠實、忠誠都是道德的概念。
在我國，誠信一詞作為法律術語是由外國引入的。誠信在拉丁文中為Bｏｎa Ｆｉｄｅ,在法文中為Ｂｏｎｎｅ Ｆｏｉ，在英語中是Ｇｏｏｄ Ｆａｉｔｈ，直譯均為“善意”。在德文中為Treu und Glanben（忠誠和相信），在日語中直接表達為“信義誠實”。漢語中的誠信一詞是由德文轉譯的。德文中的Treu und Glanben來源于古代德國的誓約。在古代德國常以In Treu(于誠實)，Mit Treu (于誠實)，Bei Treu(依誠實)，Unter Treu（在誠實名義下）來強制交易對方作誓。[7]很明顯，這些誓言都帶有道德含義。中外的很多學者多認為誠信原則本質上是一種交易道德，它首先是作為一種道德準則而出現的
２.古今中外的各種有關誠信的定義大多承認其道德性特點
雖然現在對誠信仍然沒有一個統一定義，但是無論是“主觀判斷說”，還是“利益平衡說”，或是“惡意排除說”，[8]都在一定成度上承認誠信的道德性。中國自古以來就把誠信當作一種倫理化的信用觀。從“所謂誠其意者，毋自欺也，如惡惡臭，如好好色，此之謂自謙，故君子必慎其獨也。”[9]到孔子的“言忠信，行篤敬，”[10]“再到劉勰的：“信者，行之道，”[11]到朱熹的“誠是自然的實，信是人做的實”。[12]都表明，在中國古代儒家的信用觀大都指言而有信，忠誠老實這樣一些具有深刻道德意義的個人品質。
既然誠信原則具有道德性的特點，那么將這種道德性的要求法律化會不會不恰當地增加當事人的負擔？關于這個問題我將分兩個步驟加以回答。
（二）誠信原則法律化之理由
講誠信原則可不可以法律化其實就是在講道德能否法律化？本文認為在談道德問題法律化時必須先將道德予以分類，故本文將道德問題分為兩個層次：一類為最基本的道德，如不偷盜、不殺人等社會得以正常運行所必需的那些道德；另一類為非基本的道德，這種道德不是社會得以運行所必需的，而旨在使人更高尚，社會更和諧。無獨有偶，本文的這種對道德層次的界定與美國學者富勒的觀點不謀而合，[13]富勒在其《法律的道德性》中也將道德分為愿望的道德（Morality of aspiration）和義務的道德（Morality of duty）兩個層次，愿望的道德與本文所指的非基本的道德相似；而義務的道德則和本文的最基本的道德相同。
在明確了道德的兩個層次以后，我們可以謹慎的得出以下結論：由于最基本的道德（或義務的道德）為社會得以運行的必要條件故應當運用國家的強制力加以維護，這種以國家的強制力介入的特點便成為道德與法律的一個分水嶺。也就是說當某種道德被社會認為是其得以運行的前提時，此種道德就會被法律化。正由此，我們才講法律是最基本的道德。
接下來的問題就應當是論證誠信原則是不是一種最基本的道德。本文認為一個社會所認為的最基本的道德是隨著社會本身的發展而變化的。在小農經濟時代，甚至是在計劃經濟時代里，由于社會分工不明確，商品經濟不發達，所以誠信原則的在那里的必要性是不突出的，然而在一個社會分工日益細化，商品交易日趨頻繁的市場經濟中，我們很難想象沒有誠信的后果，西方發達國家的發展實踐證明：一個社會的市場經濟越是發展，其對誠信的要求也越大。在一定意義上說誠信原則乃是市場經濟得以健康運行的基石。因為市場實現其資源優化配置的重要手段就是通過交易來實現的，然而在信息不對稱，壟斷亦存在的現實中，如果不講誠信，交易將難以達成，既使是達成了也可能損害一方當事人或第三人或社會的利益。
在當代中國，由于我們已經確立要建設社會主義市場經濟，所以誠信原則就理所當然地成為我們市場經濟法制的一個重要指導原則，尤其是在當前欺詐、違約屢見不鮮的情況下，誠信原則這種帶有道德性特點的原則就更應該去借助國家的力量來維護了，即有必要將具有道德性特點的誠信原則法律化。
在論證完將誠信原則法律化的必要性后，會發現誠信原則法律化就是要增加當事人一方（尤其是義務人）的義務，如在交易時要盡不作虛假陳述，主動告知或通知等義務，那么這種增加會不會不恰當地加重義務人的負擔？
本文認為這種表面上的義務加重，其實卻是一種義務的回歸。我們已經知道，誠信原則是市場交易得以進行的前提，如果沒有誠信原則的引導，交易的風險就會加大，甚至會使交易難以開展。應該說由誠信原則而導致的表面上義務的增加，實際上卻是為交易得以正常進行而提供的必要前提。由此本文認為依誠信原則而產生的義務與其說是增加，不如說是一種回歸，回歸到一個市場得以正常運行所要求的義務狀態。過去那種表面上看似較小的義務，卻蘊藏著巨大的風險，實際上是一種人為地對正常市場運行所必需的義務的排除，而今天由于市場經濟的發展，我們只不過是對諸如通知、注意等誠信義務的發現罷了，而不是所謂的增加負擔。
另外還有一點必須說明的是，由于在一個社會分工日趨細化的時代里，我們每一個人在交易中的角色會不斷的變換：在此次交易中你是賣方所以你會因誠信原則的要求而要承擔更多的義務；而在另一次交易中你就可能成為買方了，因而你就會享受由誠信而帶來的更多的保護。也就是說由于在現代交易中交易雙方的角色頻繁變換的，所以既使誠信原則加重了一方當事人的義務，但從動態意義上講對當事人雙方都是公平和有益的。
三、誠信原則的不確定性特點及法律化的理由研究
（一）具有不確定性的誠信原則可以法律化的原因
正如英國學者路易古德對一位意大利人所言：“我們在英國發現很難采納一種誠實信用的一般性的概念，我們不知道它究竟意味著什么。”[14]應當承認誠信原則具有某種不確定性，這種不確定性既是指由其源于道德而造成的內涵上的變動性，也指誠信原則在適用上的不確定性，即究竟在哪些情況下可以適用誠信原則。
法律應當明確。“法不可知，則為不可測”的理念應當予以批駁。然而是不是說法律應當明確就要求法律完全不用采納任何原則性規定呢？本文認為像誠實信用這類帶有不確定性的原則性規定不僅本身有其存在價值，而且也可成為彌補立法不足，使法律能適應紛繁復雜的社會變化的必要工具。其理由是：
首先，任何明確化、具體化的規定都不可能將社會中所有的問題都予以涉及，故對明確化、具體化的規定之外的問題的調整必將落到像誠信這些原則性的規定身上，如果某些應當得到法律調整的問題，在實際上卻因為缺乏具體性的規定而游離于法律之外，那不能不說是一種法律的悲哀。其次，那些具體化、明確化的規定仍然是一種相對的具體和明確。由于有限理性，此義的不完全確定性等原因使很多看似具體、明確的規定亦存在不確定性，故在司法過程中需要對其進行解釋或自由裁量，在解釋和裁量過程中原則性的規定將起到重要的指導作用。最后，許多發達國家的法律實踐說明在私法領域恰當采用原則性的規定已成為一種立法趨勢。在傳統的英美法系中一般化的原則性規定是很少得到承認的，然而，美國已在其《統一商法典》中確立了誠信原則。英國在這方面最為保守，但是對于是否要以成文法的形式確立誠信原則也有過激烈的爭論。在大陸法系國家中，自１９１２年瑞士首開在民法典中確立具有現代意義的誠信原則的先河后，法、德等國都通過法官的解釋和司法活動使誠信原則迅速上升到民法中“帝王規則”的地位。[15]
法律不可能絕對的明確和絕對的具體，法官亦不應該“像一臺自動售貨機”一樣只能“處理那些符合預定程序，滿足其條件的文件。” 我們不能以原則性規定在實踐中難以把握為由而否認其存在的價值。實踐中難以把握的困難，應當成為理論研究不斷深入的動力。對此，本文的基本態度是：法律應當盡可能的明確，然而原則性的規定亦有其特殊而重要的價值。所以理論上的探究應當是去發掘諸如誠信這些具有不確定性的原則如何更好地發揮其作用的方法與途徑，而不是以其具有不確定性的特點為理由去反對誠信原則的法律化。
（二）誠信原則法律化基本模式的研究
鑒于誠信原則具有不確定性與法律要求盡可能地明確兩者在一定程度上的矛盾，本文認為對誠信原則的法律化可以采用一般化和具體化兩種模式來展開。其中具體化模式就是盡可能地將誠信原則在交易的不同階段中對交易當事人的義務作出明確、具體的規定；一般化模式是對具體化模式的彌補和糾正，彌補就是對在實踐中因缺乏具體化規定時的補充，而糾正主要是針對依具體化規定可能會造成違背公平、公正原則的結果的調整。
１． 誠信原則具體化模式研究
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