[ 李儉 ]——(2005-11-8) / 已閱15095次
律師業與網絡及網絡經濟的發展
一、網絡及網絡經濟的發展
自從90年代初以來，網絡的發展便是一日千里，上網更是成為廣大企業、政府、個人每天必做的事，甚至已深入到人們的日常生活，成為生活本身內容的一部分。根據統計資料表明，2002年年底全球網民約為6.55億，而根據2003年1月《中國互聯網絡發展狀況統計報告》的資料顯示，我國的上網用戶總數已達5910萬，占我國人口總量的比例為4.6%，占全球網民的9%，從而使我國成為世界上擁有網民最多的國家之一。報告預計，2003年互聯網產業和傳統產業的結合程度、互聯網的滲透程度將進一步增強，我國網民數更將達到8630萬，增長率為46%。隨著網民人數的不斷增加及互聯網的不斷延伸，網絡對社會經濟、人們生活的影響將會越來越深入。
中國的三大門戶網站---網易、搜狐和新浪在美國那斯達克的上市，標志著中國的網絡企業走出了國門，開始在世界資本市場上融資。今年以來，隨著網絡經濟的發展，三大網絡上市公司在美國的股價也是節節攀升，領頭股網易的股價甚至達到創記錄的每股70多美元，一年多時間里狂漲了100多倍，在美國掀起了一股網絡股的熱潮。
回顧互聯網近年來的發展歷史，亦喜亦悲，曾幾何時，網絡股就是虧損的代名詞，三大網絡股在美國股市上曾一度跌落至60美分左右。特別是隨著"網絡泡沫"的相繼破滅，2001年全球的互聯網業一度進入了"嚴冬"。但互聯網作為一種在20世紀80年代才發展起來的新型的通訊、傳輸工具，從一開始就顯示了其強大的生命力，由于其比起傳統的通訊方式來，有著快速、高效、便捷、低成本，不受時空的限制，加上寬帶網的出現，更是使得互聯網的發展如虎添翼，不但可以通過互聯網傳輸普通的文字信息，也可以快速、大容量地傳輸圖片及活動的畫面，并可以通過互聯網進行雙向的互動，從而大大地拓寬了互聯網的應用范圍及應用領域。
由于網絡的諸多優點，為企業、政府發布信息提供了便利，大量的企業通過網絡發展客戶，在網上建立自己的網站、發布供求信息，大大節約了成本，拓展了企業相關信息的傳播面，使得企業信息的供求雙方幾乎同步地互動，有效地縮短了傳輸的環節；另一方面，企業也可以通過網絡的反饋，及時、迅速地了解廣大客戶的最新需求及市場的最新動向，科學、合理地安排原料、組織生產。特別是對于廣大的生產型出口企業，在傳統模式下，一般通過參加國際、國內的交易會、博覽會、展銷會推銷產品，成本高，見效慢，尤其對于一些中小型的生產企業來說難以承受。所以，大部分是通過專門的外貿公司開拓國際市場，不但成本高，信息反饋慢，而且出口渠道受制于人，長期支付著高額的中間費用。而通過互聯網的方式，在網絡上建立自己的網頁，提供直觀的產品介紹、圖片及聯系方式，并且隨時可以對內容進行更新，則要方便、快捷的多，相比較而言，成本卻只有區區的每年幾千元或幾萬元，對于絕大多數的企業來說，還是完全能承受得起的。有鑒于此，近年來生產企業上網一浪高過一浪，很多地方政府更把支持、鼓勵企業上網作為一項工程來抓，就是因為看到了企業上網的巨大經濟前景。隨著企業的大量上網，許多企業的經濟活動都是通過網絡來完成的，從而產生了網絡經濟的新概念。
什么是網絡經濟，在眾多學者的定義中，中國信息協會副會長烏家培教授的解釋最具有代表性，他認為"網絡經濟就是基于網絡尤其是因特網所產生的經濟活動的總和"。所以，網絡經濟是基于現代信息網絡的一切經濟活動，它應該包括互聯網的基礎層、應用層、服務層、商務層，而這其中最主要的部分是基于網絡的應用而產生的與之相關的經濟活動。網絡化極大地加快了經濟的市場化和全球化進程，它有利于發展中國家通過逐步開放和適度監管來利用世界上成熟的技術成果、有用的信息和知識資源，以促進經濟增長，從而有利于實現經濟的跨越式發展。
網絡經濟作為一種新的經濟活動的模式，一方面，由于其有著諸多的優點，發展非常迅猛；另一方面，由于其虛擬經濟的特征，又帶來了很多新的問題。隨著上網企業的增多，人們又對網絡提出新的要求。網絡不僅僅作為一個發布信息的平臺，而且更多的企業希望能在網上進行直接的交易，從而給網絡帶來了許多新的課題，如網絡交易的安全性問題。在網上，由于交易的雙方無法見面，無法通過當面的接觸來了解對方的真實情況和真實的意圖，無法確定簽約時印章及簽名的真偽，從而給網絡交易帶來了極大的風險。同時，隨著上網企業的增多，魚目混珠，也產生了大量虛假的信息，誤導了企業的經濟行為，從而給一些企業造成了損失，象這樣的損失向誰索賠？這些問題都成為網絡經濟發展的障礙。
二、網絡及網絡經濟的發展給律師帶來了新的機遇與挑戰
隨著現代社會逐步邁向法治社會，在社會服務業的各個領域，不可避免地會有法律糾紛產生，而信息技術的介入，無疑加劇了這種法律沖突的深度與范圍。法律是社會關系的調節器，信息網絡化對社會各領域的影響必然映射到法律層面——實際上，它已經對傳統法律提出了諸多全球性的新課題并產生了法律適用方面的巨大沖擊，諸如電子商務、網絡信息安全與網絡犯罪、軟件、數據庫、集成電路、電信、網絡知識產權及其它與高新技術相關的案件層出不窮，且在最近幾年有不斷上升的趨勢。以上問題的解決，一方面對網絡本身的技術發展提出了新的要求，另一方面，也對現行的法律、法規及司法實踐提出了新的要求，如證據的收集，網絡安全的立法等。
隨著社會服務信息化、網絡化成為不可避免的趨勢，作為社會服務業重要力量的律師業所面臨的挑戰尤為艱巨。首先，網絡案件的新穎性，加上網絡立法的滯后性，對于律師開展這方面的業務提出了新的機遇與挑戰。由于在許多方面沒有現成的法律條文對號入座，需要律師運用現有的法律規定及法律方面的原則性規定，進行相應的司法類推，運用其深厚的法律理論功底，對這類新型案件提出有理有據的法律意見，為法院所采納，被當事人所信服，這就要求律師不但要深入掌握已有的法律規定，同時，又要熟悉網絡本身的特征，并要有相當的法律理論水平，才能給這類案件以準確的法律定位。其次，網絡經濟的迅猛發展，給立法、司法提出了全新的課題，律師業作為社會法制建設的一個重要組成部分，律師作為各類新型案件的直接參與者，將會面臨許多新的困惑，在辦理案件的同時也有著最深刻的體會，其成功的案例也將為網絡立法提供有力的參考依據，從而在提高我國網絡立法水平方面發揮積極的作用。最后，律師作為運用法律為社會提供服務的一種行業，在與最先進的電腦網絡信息技術碰撞之際，后者必將改變律師傳統的業務模式、執業手段等，這種改變力度之大可能是我們目前難以想象的，我們必須敏銳地抓住現代信息技術這一先進生產力的要求和契機，順應信息網絡化的趨勢，推進中國律師業的改革與發展，在網絡經濟的大潮中做出應有的貢獻。當前，已有很多的律師及律師事務所在互聯網上注冊了自己的網站、網頁，定期進行信息發布與業務展示，取得了一定的社會效益和經濟效益，但相對于互聯網的強大優勢來說，這種開發和應用是遠遠不夠的。
三、律師如何在網絡經濟及網絡的發展中創造并把握機會
根據有關統計資料，隨著網絡的普及和應用，網絡經濟目前在全球范圍內發展呈現出高速增長的勢頭，平均每一百天就翻一翻。1999年全球BtoB的交易額為155億美元，預計到2003年將達到23000億美元。網絡經濟的巨大規模及巨大的發展潛力，為律師業務的拓展提供全新的空間。
目前，網絡交易的主要內容為國內貿易、進出口貿易、銀行業務、拍賣業務、網絡廣告、網絡游戲、短信等。隨著企業和政府上網工程的不斷開展，越來越多的傳統業務將被搬上互聯網，從而使得傳統的律師業務也隨之發生轉移，網絡律師業務將會成為21世紀增長最快的律師業務。由于傳統的業務在新型的網絡上運行，被賦予了很多網絡的虛擬特征，對一般的法律規定提出了挑戰，對解決此類法律糾紛也提出全新的要求。特別對于年輕一代的律師來說，傳統的律師業務如金融、證券、房地產、合同、建筑工程、知識產權已被廣大的老律師牢牢地占領，一個老律師手中往往抓著十個、數十個業務單位，多年的業務經驗及業務交往，使得其與客戶單位建立起牢固的合作關系，作為后來者想分一杯羹實在是難上加難。而網絡經濟的發展及網絡法律業務的產生，給年輕一代律師的業務發展提供了一個新的領域、新的發展空間，不但是機遇，更是挑戰。如最近出現的一些網絡案例，雖然是傳統的侵權、拍賣、名譽權、著作權糾紛，但由于其產生的載體是新型的網絡，因而在原告的舉證、程序合法性及有關法律規定上也完全不同，從而導致處理結果上完全不同，甚至使法院在判決時也感到無所適從。
例一：全國首宗網站“克隆”官司：（摘自‘中國律師集團網’）
廣州時代財富公司（以下簡稱時代公司）訴佛山拓方軟件開發有限公司（以下簡稱拓方公司）抄襲其旗下網站侵權案，不久前在佛山市中級人民法院開審。由于“克隆”網頁等重要電子證據無法當庭出示，該案進行了一個半小時后便偃旗息鼓。據悉，此案為全國首宗網站克隆官司。
據原告時代公司訴稱，2002年9月24日，該公司精心策劃、編寫、設計、制作的上網指南網站“ｇｏｅｗａｙ．ｃｏｍ”正式面世，一個星期后，網上突然冒出一個ｅｃｅｙｅｓ．ｃｏｍ網站，該網站多個網頁的版面、形式、格式、內容、圖標等均與時代公司如出一轍，只在發布公司名稱、著作者等個別地方作了篡改。時代公司認為拓方公司開設的ｅｃｅｙｅｓ．ｃｏｍ網站，侵犯了其著作權，使其正常的經營工作受到干擾，，商譽嚴重受損。為此，時代公司請求法院判決對方公開道歉，并賠償損失１５萬元。
而被告拓方公司訴訟代理人在答辯時則旗幟鮮明地表示，“克隆”網站不算侵犯著作權，他提出了三點理由：第一、網頁的版式變化空間有限，相互雷同不算侵權。《計算機軟件保護條例》有相關規定可作借鑒；第二、網頁只是網絡表現的畫面，本身不具著作權，只有網頁上登載的內容才具有著作權；第三、網站上登載的信息，若不通過從技術上加密來向瀏覽者收費，則意味著不限制復制和在網絡上放棄獲得報酬權。
為了有效地收集證據，同年１０月，東山區公證處應原告申請，對兩個網站的內容進行了證據保全。在原告公司處使用計算機撥號登錄互聯網，將雙方網站內容進行查閱并下載存儲于ＭＯ中，同時對部分內容進行了打印。在庭審中，法庭就此證據進行了質證。
但被告訴訟代理人就其真實客觀性提出質疑，他認為，公證機關通過原告的電腦上網，不能保證其公證的內容是來自互聯網，而非來自原告自己的電腦硬盤存儲的。
由于證據保全大部分內容存儲于ＭＯ，無法在庭上展示進行詳細質證，使得該案的判決無據可依，最后法官宣布休庭，延期審理。
本案的難題跟大多數網絡訴訟一樣，在于證據的收集方法是否合法、如何收集相關證據并為法庭所采納以及網頁作為在網絡上發布的文字資料是否受著作權法的保護等，這就要求律師不但熟悉一般的關于著作權的法律規定，還要了解網絡證據的正確收集方法、有關計算機方面的立法，并可參照網絡方面的國際條約、國際慣例等，從而掌握解決此類法律糾紛的辦法。對于當前在網絡上產生的大量的侵權糾紛來說，最主要的問題就是如何收集被侵權的證據。由于網絡上虛擬文字的特點，使得網上的資料很容易被任意修改和刪除，而且，網上資料稍縱即逝的特點，也給證據收集帶來了時間性、緊迫性，一旦錯過，就變得無據可查，因此，收集網上資料須應采用不同于一般文字資料的方法，如必須及時采取證據保全、公證等方法。另外，由誰對網絡信息真實性進行認定？公安局的公共信息網絡安全監察處是否可以作為權威部門進行相關的鑒定？其證據的效力如何？等等，都是值得商榷和研究的法律問題。為此，筆者建議律師所若想在此領域有所作為的話，應該先行一步，集中一些對此領域的法律服務感興趣的律師，組成專門的網絡律師小組，深入研究網絡案件的法律特征、相關的法律法規、如何收集證據等具體問題，并找到在現行法律規定下解決此類案件切實可行的辦法，還可以根據自己在此方面的辦案經驗，向有關方面提出立法建議，供政府立法部門參考，從而將律師及律師所的參與程度提高到一個新的高度。
四、網絡案件中的幾個具體問題：
從1998年第一起網絡案件在中國出現以來，網絡案件在不斷地向更深和更廣的范圍發展，一次又一次地向傳統的法律規定提出了新的挑戰。目前常見的案件類型有網絡著作權、網絡犯罪、數據庫、網絡名譽權糾紛、垃圾郵件、電子商務等幾類，而一些最新的類型如網絡音樂、中文域名與深度鏈接問題也在不斷出現，現就以下問題提出一些管窺之見：
1， 網絡著作權的主體適格問題：
筆者曾關注過前一段時間在全國頗有影響的《中國自助游手冊》的網絡侵權案件，原告起訴后遇到的第一個難題是如何證明網絡作品作者的網名就是其本人。不同于傳統的作品，作者對自己的作品保留有原件，并且稿件系直接寄往出版社，未經出版前公眾無法知曉其內容，網絡作品大多直接在網絡上產生，然后在某個網站上公開，因此，確認其為原創作者還得通過其發表作品的路徑如在法院或公證的情況下通過網名登陸，對照用戶原始資料的方式確認其身份，并通過確認發出郵件的網址和收到郵件的網站的原始資料來證明，這一方面要求作者保留有充足、完備的原始資料；另一方面，也要得到網站的全力配合，否則，有些登記的資料就無從查證，給作者的身份確認帶來了很大的困難。
2， 垃圾郵件的侵權
垃圾郵件的大量出現，給郵件的使用人帶來了很多麻煩。據報道，2002年美國的垃圾郵件占電子郵件總量的40％，給美國企業造成的經濟損失高達90億美元。垃圾郵件的泛濫已使美國四分之一的電子郵件使用者全面減少了對電子郵件的使用，降低了一半的電子郵件使用者對電子郵件的信任程度。垃圾郵件被稱為是一種“高科技污染”，嚴重侵犯了個人隱私并使網絡企業背上沉重的包袱。為此，加州率先于1998年通過了《反垃圾郵件法》，而從2002年年1月起實施的新的反垃圾郵件法進一步規定，個人也可以對發送垃圾郵件者提出起訴，可要求被告在賠償垃圾郵件給其造成的實際損失的基礎上，再按每封垃圾郵件1000美元或每個案件100萬美元要求賠款，從而對隨意制造和傳播垃圾起到了強烈的遏止作用。
垃圾郵件是目前網絡使用者普遍遇到的一個問題，筆者的一個郵箱曾經每天收到一百多封垃圾郵件，由于不堪其擾而不得不停用，使筆者的很多客戶和朋友無法及時通知而造成很多的麻煩并帶來了很大的損失。因此，建議可以在這些問題上參照國外一些最新的立法，制定反垃圾郵件的法律、法規，以規范網絡郵件的使用和發送，并在今后的司法實踐中不斷地豐富、完善。
3， 深度鏈接：
網絡的精彩就在于它的四通八達，而這種通暢是通過互相之間的鏈接來完成
的。如果鏈接的網站上出現了侵權的作品，被鏈接的網站是否也要承擔侵權責任，對此，法律沒有明文規定。在深圳二中院審理博庫網站訴湯姆網站網絡作品侵權案中，在我國現行法律規定空白的情況下，充分發揮了司法實踐創制法律的功能，對此作出了大膽的嘗試，初步確立了鏈接的法律界定。法官認為，如果要求網站對于浩如煙海的鏈接內容一一審核，是不現實的，所以網站對鏈接造成的侵權不負擔直接的責任。但是，如果有人指出鏈接內容涉及侵權，網站應當及時取消此侵權鏈接，否則，就要承擔法律責任，被告方“搜狐”因為對被侵權者的要求置之不理而受罰。
五、WTO條件下，如何利用網絡發展律師的國際化業務
作為一種新型的載體，網絡及網絡經濟的發展不但為律師提供了全新的案件模式，也為律師業本身的推廣及營銷提供了新的平臺。特別在WTO條件下，隨著經濟的全球化、一體化發展，必然對律師業務的全球化發展提出了新的要求，要求律師在全球范圍內提供相應的法律服務，為本國的企業走向國際市場提供法律幫助，同時，也為國外的企業進入國內、開拓中國市場提供法律服務。律師業作為社會的上層建筑，須緊扣經濟發展的主題，為經濟的國際化、全球化提供全方位、多角度的服務，為國內、國外企業全球化的經濟活動保駕護航，維護當事人的合法權益，同時，也為律師業本身的發展提供更加廣闊的生存和發展空間。
網絡的發展，為律師業的拓展提供了快捷的通道，擁有一臺電腦，就可以向全球任何一個有服務器的地方延伸。作為年輕一代的律師，有著熟悉的網絡知識、熟練的英語水平，更應該利用這種優勢，在網絡這個強大的平臺上大有作為。
隨著中國加入WTO，服務業對外開放程度的不斷提高，越來越多的國外律師所進入國內，搶占國內的法律服務市場，同時，國外所的進入也創造了很多新的律師業務。如非訴訟的律師業務。以前，律師所的傳統業務以訴訟為主，所以，一般的老百姓、企業只有在打官司時才想到找律師，而這本身就是對律師業務的一種狹隘的理解。由于國外服務業的發展大大領先于國內，相應的其律師業務的領域也要寬廣得多，最明顯的是國外律師所在國內都是以非訴訟業務為主，涉及金融、投資、公司并購、工程項目、合資合作等各個領域，一方面是受其業務范圍的限制，而另一方面，說明國外所法律服務的天地之廣闊。國內一些的律師所也開始認識到這塊法律服務市場的潛力，如上海的建緯律師事務所，在上世紀90年代率先在國內開展房地產全過程法律服務，將房地產企業從土地使用權的取得到商品房銷售、租賃的整個經濟活動過程納入法律服務的軌道，從而將律師所的服務拓展到一個全新的領域，并在此領域積累了豐富的從業經驗，產生良好的社會效應和經濟效應，在同行中居于領先的地位，為我國律師開展非訴訟業務提供了良好的發展模式。但顯然在經驗和國際化程度上仍大大落后于國外的一些律師所，如在建緯所在接手上海浦東國際機場的項目后，由于以前從未接觸過這樣超大型的建設項目，不得不又從美國請來了這方面的法律專家，有針對性地進行業務上的指導，從而大大提高了該所在這方面的業務水平，縮短了跟國際同行間的差距。而網絡的發展則為這種業務的開拓提供了諸多的便利。
首先，網絡提供了一個向國際同行學習、交流的平臺，有利于實現資源共享，互通有無，直接了解國外及國際上最新的法律服務模式及律師業務。隨著網絡網像傳輸技術的發展，律師可以通過視頻會議設備直接旁聽、了解國外的訴訟、仲裁的全過程，了解國外同行的最新業務，通過動態的參與積累相關的實踐經驗，可以直接學習國外同行的從業經驗，填補自己在這方面的空白，為類似的案例尋找到切實可行的解決方案。中國加入WTO，意味著與世界經濟的接軌與同步，中國企業今后將更多地參與經濟的全球化，并按照國際通行的規則來進行經濟活動，要求律師也要走出國門，到更廣大的國際市場上去提供法律服務，而這方面的規則大多是由發達的西方國家制定的，因此，作為律師，也應更多地向國外的同行學習、了解提供這方面法律服務的經驗，學會在新的形勢下開展律師業務。
其次，可以通過網絡跟國外的一些律師所組成國際聯盟所，打破地域和國界的限制，與國外律師、外地律師建立合作伙伴關系，共享資源、共同辦案，也可以共同辦公的連鎖店形式，以低廉的成本實現律師所的擴張及國際化，在統一的章程下開展合作，以順應經濟的全球化、國際化趨勢，既實現規模效益，又有專業分工，并可以通過網絡協調、管理；既方便了信息與資源交流、合作，又有利于開展互相間的人員培訓、人才交流，為人才的國際化提供了一個便捷的通道，大大縮短了通過自我發展來實現擴張的周期，加快了律師所國際化的進程，實現律師所的跨越式發展。 隨著網上盟所的產生，代替了原來開設分所和籌辦律師集團的概念與做法，從而產生一種全新的管理機制和執業方式。隨著這種全新的管理體制出現，將產生一大批跨地區的國際律師事務所，其中既有中國律師，又有外國律師，雖然不在一起上班，可能也并不認識，但他們通過網絡，組成一個律師整體，從而形成集團作戰的優勢。這種模式由因特網而產生，是對傳統律師管理概念的挑戰，也是中國加入“WTO"之后面臨的新挑戰，同樣也是全球律師共同面臨的挑戰。
再次，律師的網絡業務以因特網作為載體，而因特網的一個重要特征就是全球連通，在因特網上沒有明顯的地域和國家界限，通過任何一臺聯網的電腦都可以訪問世界任何一個角落的服務器，律師及律師所可以在因特網所到之處搜尋案源，也可以向因特網所到之處發展客戶，因特網使得遠距離的業務不僅成為可能，而且可以常年進行。于是，律師業務不再局限于一個地區的市場，而是全球的大市場。網絡使得律師不但可以為全國的客戶提供法律服務，也可以便捷地為全球的客戶提供法律服務，并且具有低成本、快速、高效、及時的特點，開展如跨國投資、信用調查、貿易等方面的咨詢、資信調查業務，提供法律意見書等。
隨著中國引進外資步伐的加快，去年首次超過了美國達到550億美元，成為全球吸引外資最多的國家，而今年，更將首次突破600億美元大關，越來越多的外商將其制造和研發中心遷移到了中國，經濟的快速發展及國際化程度的不斷提高為律師業務提供更為廣闊的發展空間。而通過網絡及國外的連鎖店讓國外的客戶對我們先有所了解，開拓廣闊的國際市場，搶先為國外的客戶提供服務，就使得律師所在與國際接軌時具有了先占優勢，從而牢牢抓住了律師業務發展的先機。
網絡的無限延伸，使得律師可以通過可視電話、電腦與國外客戶直接交談，方便了律師開展國際化業務，節省了高額的差旅成本和大量的出差在途時間，從而可以將更多的時間和精力用在鉆研業務、熟悉案件及法律上，以提高律師的辦案效率和辦案水平。
象任何業務的發展規律一樣，律師業的進一步發展有賴于創新。隨著經濟形勢發展的日新月異，不斷產生象網絡經濟這樣新的模式，給傳統的經濟模式提出了革命性的變革，必然也會對法制及律師業務不斷提出新的要求。作為律師及律師所，一定要順應這種潮流的變革，在適應中求得生存與發展的機會，才會不斷為自己創造更新更廣的發展空間。
江蘇天哲律師事務所
李 儉 律師
電話：025-83716688-200，13851639860
E-mail:jameslee318@hotmail.com
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