[ 秦德良 ]——(2005-11-10) / 已閱71626次
操縱期貨交易價格罪，最低刑為單處違法所得一倍的罰金，最高刑為5年有期徒刑并處違法所得5倍的罰金。單位犯本罪的其直接負責的主管人員和其他直接責任人員最低刑為拘役，最高刑為5年有期徒刑。
挪用期貨交易保證金行為，若按挪用單位資金罪定罪的話，則最低刑為拘役，最高刑為10年。若按挪用公款罪定罪的話，則最低刑為拘役，最高刑為無期徒刑。若按貪污罪（最高人民法院1998年4月6日《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條，第6條）定罪的話，最低刑為非刑罰處罰方法即由其所在單位或上級主管機關酌情給予行政處分，最高刑為死刑并處沒收財產。
非法經營期貨業務罪，最低刑為單處違法所得一倍的罰金，最高刑為15年有期徒刑并處違法所得五倍的罰金。
（二）現行期貨犯罪刑罰配制特點
第一，同一罪刑罰幅度大，編造并傳播期貨交易虛假信息罪從單處1萬元罰金到5年有期徒刑并處10萬元罰金，非法經營期貨業務罪從單處違法所得一倍的罰金到15年有期徒刑并處違法所得五倍的罰金。過大的彈性雖為法官裁量提供了廣闊空間，但易導致法官濫用自由裁量權。
第二，廣泛適用財產刑，試圖緊跟輕刑化潮流，同時又能起到剝奪犯罪人再犯能力作用。
第三，總體來看，刑罰配制所體現出的刑罰理念依然是重刑主義。最高刑達到15年，10年有期徒刑的居多，國（境）外最高刑一般為5年以下，臺灣最高為7年以下。
（三）改進建議
第一，縮小同一罪刑罰幅度，主要是控制最高刑，最好不超過7年為好。
第二，增加資格刑種類，可將剝奪犯罪人從事特定職業權利，剝奪犯罪人擔任特定職務的權利設為資格刑，由法院判決，以免行政機關再去追究犯罪人行政責任，違反“一行為不再罰”的原則。同時將沒收財產范圍擴大到“特別沒收”，即沒收違法所得，違法工具等，以免在判處沒收財產之外又出現另類“沒收”。
四 、私下對沖期貨合約罪的設計
私下對沖是一種場外期貨交易行為，也是常見的期貨交易欺詐手段，某些期貨經紀公司私下對沖竟達80%。[42]各國（地）期貨交易法都將其規定為犯罪行為。可惜我國99刑法修正案未規定此罪，實踐中僅對責任人追究民事責任或行政責任，這遠不足以懲治這類危害行為。
（一）概念
私下對沖期貨合約罪是指期貨交易所、期貨交易所會員單位及從業人員以獲取不法經濟利益或減少損失為目的，違反期貨法規，未將客戶指令投入到期貨交易所進行公開競爭，私下對沖客戶指令，并讓客戶承受其“成交”結果，情節嚴重的行為。
（二）構成要件特征
1、本罪客體
投資者的合法權益以及國家對期貨交易的監管制度。《期貨交易管理暫行條例》第60條第1款將此行為列為欺詐客戶行為之一。私下對沖行為直接違背了期貨交易中公開競價、自由競爭原則，是對期貨交易應遵循的公開、公平和誠信原則的公然違反。場外交易的結果必然導致期貨市場價格失真，不能客觀反映期貨市場的供求關系，從而無以形成權威價格，影響期貨市場功能。再者，私下對沖行為侵害了投資者合法權益，使得套期保值者難以保值，投機者難以獲利，投資者的正常利潤往往被私下對沖者獲得，且私下對沖者還可由此獲得更多傭金。現代期貨交易法的基本理念已從以市場管理為目的法律轉向以保護期貨投資者為目的的法律，強化信息披露與防止不公正交易是保護期貨投資者制度的兩大支柱，因而本罪侵犯的主要客體是投資者的合法權益。
2．客觀方面
私下對沖行為主要有以下幾種形式：[41]第一，交叉交易。即經紀商將收到的兩個客戶的買賣單私下對沖，如經紀商將相同期貨品種交易的甲客戶的買入限價指令買單與乙客戶的賣出限價指令賣單參照現行市場上的某一價位讓其“成交”，并將結果通知客戶承受，實際上甲乙二客戶指令根本就未進入期貨交易所進行公開競價。交叉交易情況下，盈虧只是兩個客戶的事情，經紀商無任何風險，借此卻可獲得不當利益：可將客戶交納的手續費所包含的交易所收取的部分私自截留，據為己有；客戶交納的保證金也無需交到交易所，從而增加了利息收入；經紀商還可增加其本身的手續費收入。第二，對賭，即經紀商將客戶的指令與自己的“指令”私下對沖，當經紀商認為客戶對某種商品期貨行情判斷有誤時，即可與客戶對賭，而不將客戶指令傳入交易所，由自己充當買方（賣方）客戶的實際賣方（買方），并讓客戶交納保證金和手續費。這樣，經紀商不僅可以在手續費、保證金方面獲得如同交叉交易一樣的額外收入，而且在客戶對行情的判斷果然錯誤以致虧損時，則客戶的虧損正好是經紀商的盈利。第三，配合交易，指經紀商雖然將客戶的指令傳遞到了交易所，卻未將指令向所有其他市場參與者以公開竟價方式提出要約，而是與其中某一市場參與者私下通謀，故意安排該市場參與者成為其客戶的成交對手，事后雙方分配價差。三種行為類型中，對賭交易的危害性最大，因為經紀商成為客戶的交易對手，卻無保證金作履約保證，一旦經紀商違約，則客戶利益極易受損。
私下對沖行為，必須情節嚴重才構成犯罪，私下對沖期貨合約罪是典型的法定犯，可以將本罪設計為情節（嚴重）犯，主要指行為人通過私下對沖行為牟取了暴利，或造成了投資者的重大經濟損失或私下對沖數額巨大或多次私下對沖。
3．主觀方面
本罪主觀方面是直接故意，一般情況下是明知其行為違背期貨交易法規，會造成損害投資者利益，擾亂期貨市場正常秩序的結果而仍積極追求此結果之發生。至于其主觀上是否以牟利為目的，可不予考慮，當然絕大多數情況下本罪主體具有牟利目的。
4．主體
本罪主體是特殊主體，一般是期貨經紀公司，會員單位，期貨交易所及其從業人員，包括單位和個人。
(三)私下對沖貨合約罪的試擬條款
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