[ 歐錦雄 ]——(2005-11-11) / 已閱35633次
對于規章制度所定的作為義務而言，導致其不作為犯罪特定義務產生的事實根據——行為來說，依具體情況，它可歸于民事行為或其他法律行為中，例如，鍋爐工與單位簽訂合同后，成為該單位鍋爐工，在上班時，他即負有特定義務。
傳統刑法理論所說的作為義務產生根據包括法律規定、職務或業務上要求、法律行為、先行行為，這所說的法律行為或先行行為即屬于不作為犯罪特定義務產生的事實根據中的行為。
應當指出，在某些情況下，不作為犯罪特定義務產生的事實根據不僅僅是一個法律事實，而是兩個或兩個以上的法律事實的組合，即復合構成的法律事實。它可能包括以下幾種主要形態，（1）事件+事件（2）事件+行為（3）行為+行為。
六、“特定義務產生三根據說”的理論價值和實踐意義
現有各學說在闡釋不作為犯罪特定義務產生根據時均存在不盡人意的地方：形式作為義務說在特定義務產生根據的分類、形式根據的范圍的確定以及法理根據有無等方面存在欠缺；實質作為義務說則存在著忽視法律根據的缺陷；形式作為義務和實質作為義務統一說則無法科學地說明規范要素和事實上的限定要素是統一的。特定義務產生三根據說的提出從理論上克服了上述缺陷，同時，對刑事立法和司法具有指導意義。具體而言，“特定義務產生三根據說”的理論價值和實踐意義體現如下：
（一）“特定義務產生三根據說”的理論價值
該說對特定義務產生的根據進行了科學的分類、使特定義務產生根據的理論科學化，這是該說主要理論價值。
特定義務三根據說將特定義務產生根據分為法哲學根據、規范淵源根據和事實根據，這三種根據的關系體現為一種遞進統一的關系。其遞進關系體現在，法哲學根據是規范淵源根據的法理基礎，規范淵源根據則是事實根據（即法律事實）促使作為義務得以實際發生的法律基礎，而事實根據是規范淵源根據得以現實化的啟動因素，在這三種根據里，前一根據為后一根據的基礎。其統一關系是指，特定義務的產生根據應是三者的有機統一。將特定義務的產生根據劃分為這三根據，使特定義務產生三根據顯得較為明晰，也便于指導立法和司法。當某種作為義務是否需由刑法確認為不作為犯罪特定義務時，立法者可通過對特定義務產生的法哲學根據進行分析來予以考慮；當某一法律事實發生時，司法者可以通過分析規范淵源根據看主體是否具有特定義務的主體資格，同時，通過分析這一法律事實判斷其屬于事件抑或是行為。綜上所述，特定義務三根據說在分類上具有科學性。
（二）“特定義務產生根據說”的實踐意義
特定義務三根據說主要由三大方面的理論內容組成自己的理論體系：法哲學根據的理論、規范淵源根據的理論和事實根據的理論。特定義務三根據說的整體理論以及其中每一方面的理論對我國不作為犯罪的立法或司法均具有一定的指導作用。具體表現如下：
1、該說認為，特定義務產生的根據應是法哲學根據、規范淵源根據和事實根據的統一，這一理論主張可以指導司法人員正確認定某主體是否具有了特定義務這一不作為犯罪的主體資格要素。
特定義務產生根據的理論主要應解決的問題是，認定某主體是否具有了特定義務這一不作為犯罪的主體資格要素。“特定義務三根據說”提出，特定義務產生的根據應是法哲學根據、規范淵源根據和事實根據的統一，這一理論主張對于解決前述問題具有重要的指導意義。由于法哲學根據是規范淵源根據的法理基礎，其主要功能是指導規范淵源根據的制定，因此，在司法實踐中，司法人員判斷特定義務是否產生，主要應從是否具有規范淵源根據和事實根據角度進行。一旦兩者同時具備，主體即具有此特定義務。具體而言，首先應判斷刑法是否確認某種作為義務為某一種不作為犯罪的特定義務，然后判斷是否有啟動這種作為義務的法律事實（事件或行為）的發生，如果在刑法確認某種作為義務為某一不作為犯罪特定義務的情況下，那么，一旦啟動這種作為義務的法律事實（事件或行為）的出現，主體即具有此特定義務，從而具備了這種不作為犯罪的主體資格。在規范淵源根據與法哲學根據脫節的情況下，法哲學根據對于判斷主體的不作為是否構成不作為犯罪具有一定的意義。
應當強調，特定義務產生根據的問題主要是解決主體是否具有特定義務這一不作為犯罪的主體資格要素的問題，主體具有特定義務后并不當然構成不作為犯罪，只有主體不履行特定義務且其他方面也符合該不作為犯罪構成要件時，才構成該不作為犯罪。
2、該說所提出的特定義務產生的法哲學根據對指導特定義務的立法以及涉及不作為犯罪的司法具有重要意義。
該說認為，不作為犯罪特定義務產生的法哲學根據是人與人之間
具有重大利益聯系的、特別密切的關系，并具體論述了若干特別密切關系的情形，這些論述對于指導刑法如何確定不作為犯罪特定義務的范圍有著重要意義，它可以使刑法規范所確定的特定義務的范圍更科學更合理。形式作為義務說的缺陷之一是，無法闡釋為何某作為義務被確定為不作為犯罪特定義務。特定義務產生的法哲學根據的提出，克服了這一缺陷。
由于規范淵源根據可能會與法哲學根據脫節，因此，涉及不作為犯罪的司法，也應分析特定義務的法哲學根據，如果發現規范淵源根據與法哲學根據脫節，就應從整體上考慮主體的不作為是否構成不作為犯罪。
3、該說明確特定義務產生的規范淵源根據只能是刑法，這對我國刑法立法和刑事司法有著重要指導意義。
該說指出，特定義務產生的規范淵源根據只能是刑法，并將特定義務界定為刑法義務（即刑法確認的特定義務），因此，在這一理論主張指導下，今后我國刑法在立法上應從特定義務角度合理限定了不作為犯罪的處罰范圍，在刑事司法實踐中，也應以這一理論為指導，在判斷某一作為義務是否為不作為的特定義務時，應看它是否是刑法確認的特定義務，若是刑法確認的特定義務則可成為不作為犯罪的特定義務，反之，則不是不作為犯罪的特定義務，這樣，對不作為犯罪定罪量刑就不會違背罪刑法定原則。這一主張克服了現有各學說無法合理限定不作為犯罪范圍的缺陷。
4、該說明確了特定義務產生的事實根據為法律事實，這便于司法機關正確認定特定義務是否已實際發生。
該說運用法理學的基本原理分析了特定義務產生的事實根據。該說認為，特定義務產生的事實根據為法律事實，具體包括事件和行為。在司法實踐中，司法人員可以根據這一理論的指導判斷特定義務是否實際發生、何時發生，從而準確地認定主體是否具備了不作為犯罪的主體資格。
作者簡介：歐錦雄（1964—），男，廣西玉林市人，廣西政法管理干部學院教授。
注釋：
（1）參見黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學出版社，1997年5月第1版，第140頁。
（2）張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社，1999年2月第1版，第142頁。
（3）參見黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學出版社，1997年5月第1版，第122-123頁，以及黎宏、大谷實《論保證人說》（上）《法學評論》，1994年第3期，第27頁。
（4）轉引黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學出版，1997年5月第1版，第123頁。
（5）參見黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學出版社，1997年5月第1版，第123-124頁。
（6）參見黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學出版社，1997年5月第1版，第125頁。
（7）參見黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學出版社，1997年5月第1版，第126頁，及張明楷《刑法格言的展開》，法律出版社，1999年2月第1版，第143頁。
（8）參見黎宏：《不作為犯罪研究》，武漢大學出版社，1997年5月第1版，第126頁。
（9）參見張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社，1999年2月第1版，第144頁。
（10）參見黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學出版社，1997年5月第1版，第127頁。
（11）轉引張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社，1999年2月第1版，第145頁，（原引（日）堀內捷三《不作為犯論》，青林書院新社1978年版，第61頁）
（12）轉引李曉龍：《論不純正不作為犯作為義務來源》《刑法論叢》第5卷，法律出版社出版，2002年1月第1版，第95頁。
（13）黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學出版社，1997年5月第1版，第134頁。
（14）黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學出版社，1997年5月第1版，第135-136頁。
（15）參見黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學出版社，1997年5月第1版，第166-171頁。
（16）李曉龍：《論不純正不作為犯作為義務之來源》，《刑法論叢》第5卷，法律出版社，2002年1月第1版，第101頁。
（17）李曉龍：《論不純正不作為犯作為義務之來源》，《刑法論叢》，第5卷，法律出版社，2002年1月第1版，第110頁。
（18）黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學出版社，1997年5月第1版，第126頁。
（19）參見徐顯明主編：《法理學教程》，中國政法大學出版社，1994年8月第1版，第256-261頁。
（20）參見黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學出版社，1997年5月第1版，第140-142頁。
（21）參見孫國華主編：《法學基礎理論》，法律出版社，1982年3月第一版，第264頁。
（22）參見陳興良：《刑法哲學》，中國政法大學出版社，1992年1月第1版，第228頁。
（23）參見徐顯明主編：《法理學教程》，中國政法大學出版社，1994年8月第1版，第265-266頁。
（24）參見徐顯明主編：《法理學教程》，中國政法大學出版社，1994年8月第1版，第265-266頁。
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