[ 劉君 ]——(2005-11-16) / 已閱55242次
不作為故意殺人罪的認定
劉君
內容提要 故意殺人罪在絕大多數情況下是以作為形式出現的，但生活中以不作為方式構成的故意殺人罪也不鮮見。作為一種不純正不作為犯罪，無論是在理論上，還是在實踐中，認定起來都是一個難點。本文著重對三種不同形式的不作為故意殺人罪的認定進行探討。
關鍵詞：刑法 不作為故意殺人罪 因果關系 義務來源
犯罪是危害社會、應受刑罰懲罰的行為，犯罪行為可分為作為與不作為兩種基本形式。所謂作為，是指積極地實施某種動作而危害社會的行為。不作為就是指消極地不履行某種義務所要求的動作而危害社會的行為。
不作為犯罪則是指以不作為形式實現的犯罪，即負有特定法律義務（不僅僅是法律明文規定的義務）能夠履行該義務而不履行，因而危害社會依法應當受到刑罰處罰的行為。①不作為犯罪又有純正不作為犯罪和不純正不作為犯罪之分。前者是指刑法明文規定的只能以不作為形式實施的犯罪，《刑法》261條規定的遺棄罪。后者指刑法規定的既可以由作為形式實施又可以由不作為形式實施的犯罪，如放火罪、爆炸罪和本文將著重探討的故意殺人罪等。為了使文章更顯條理性，本文在分析不作為故意殺人罪時的先后順序為先闡述不作為故意殺人罪的成立條件，緊接著論述不作為故意殺人罪中行為人作為義務的來源，最后重點對三種形式的不作為故意殺人罪的認定作詳細分析、論述。
一、不作為故意殺人罪的成立條件
不作為故意殺人罪就是以不作為形式實施的侵害他人生命權利的犯罪。除了應當具備一般犯罪構成的四個要件外，其構成還須具備以下特殊條件：
（一） 行為人負有阻止他人死亡的作為義務
行為人有阻止他為死亡的作為義務是不作為故意殺人罪的核心，反映了此種犯罪之基本犯罪事實和構成要素的本質特征。如果行為人對他人無任何阻止其死亡的法律義務（非道德義務），則其就根本不具備成為不作為故意殺人罪的犯罪主體資格。
（二）行為人有履行義務的可能性
行為人有履行義務的可能性，即行為人有防止他人死亡結果發生的能力。判斷行為人有無履行義務的可能性，必須結合行為當時的客觀環境，以行為人本人的能力為依據。
（三）不作為行為與他人死亡之間具有刑法上的因果關系
行為人消極地不進行某種義務所要求的動作而發生了他人死亡的結果，這種死亡結果是行為人的不作為造成的，不作為與他人死亡結果之間具有刑法上的因果關系。應該說不作為故意殺人罪中的因果關系的認定是一個十分復雜的問題，近有學者提出“以條件關系和相當關系作為不作為犯罪因果關系的判斷標準或作為犯罪客觀的歸責，是理所當然的”，②筆者同意。在不作為故意殺人罪中，條件關系即如果行為人為一定行為則損害結果就不會發生，那么行為人的不作為與損害結果之間具備條件關系，如果行為人為一定行為，損害結果仍會發生，則認為無條件關系。在已經具備條件關系下，還要運用相當關系進行判斷，即行為人的不作為行為通常是否會引起損害結果的發生，亦可以說有此不作為，發生他人死亡結果的概率有多大。這一概率的判斷應當以行為人自身的職業、文化程度、社會經驗及周圍環境等綜合加以分析。如某甲帶鄰家小孩兒外出游玩，小孩兒不慎掉入路旁小河中，某甲擅于游泳但其也明知小孩兒水性極好便未予救助，不料上游水庫違反常規放水，將小孩兒沖走致使其溺水死亡。此例中如小孩兒掉入水后，某甲即拉其上水，則無論后來有何變化，小孩兒均不會死亡，因此，某甲的不作為與小孩兒之死有無前者即無后者的條件關系，但是，是否在小孩兒水性極好且水庫一般不會反常放水的情況下某甲的不作為也會導致小孩兒溺水死亡呢？答案是否定的！因此某甲的不作為與小孩兒之死并無相當關系，對某甲的不作為不可歸責。在認定因果關系時只有條件關系與相當關系同時具備時才能認為行為人的不作為與他人死亡結果之間具有因果關系。
二、不作為故意殺人罪的義務來源
行為人有阻止他人死亡的作為義務，但是該作為義務來源于何處呢？筆者認為，作為不作為犯罪的一種形式，不作為故意殺人罪中的義務來源與不作為犯罪的義務來源是一致的。我國刑法學界對不作為犯罪的義務來源歷來存在著諸多不同的見解，具有代表性的主要有以下幾種：1、三來源說。認為不作為犯罪的義務來源有：a、法律上明文規定的義務；b、職務或業務上要求履行的義務；c、由行為人先行行為引起的義務。③2、四來源說。認為不作為犯罪的義務來源有：a、法律明文規定的義務；b、職務或業務上要求的義務；c法律行為引起的義務；d、由行為人先行行為引起的義務。④3、五來源說。認為不作為犯罪的義務來源有：a、法律明文規定的義務；b、職務或業務上要求的義務；c、自愿承擔的某種特定義務；d、行為人先行行為引起的義務；e、在特殊場合下，公共秩序與社會公德要求履行的義務。⑤筆者認為，無論是法律行為引起的義務，還是行為人自愿承擔的義務，行為人都必然要先實施一個法律行為或自愿承擔行為，而后才會引起某種義務。故此二者完全可以歸結為先行行為引起的義務中，實無單列的必要。而將“公共秩序和社會公德要求履行的義務”視為作為義務，勢必無限制地擴大不作為犯罪的范圍，易與罪刑法定主義相悖，且這種義務是一般社會公德義務，違反此種義務固然應受道德遣責，但卻不應由行為人承擔法律責任乃至刑事責任。
經過分析，可見上述義務來源說中的三來源說是正確的，也符合司法實踐的需要。但對于這三個義務來源如何正確、合理地界定又存在一些疑難。對此，筆者認為：1、法律明文規定的義務。筆者同我國現今多數學者意見一致，即法律明文規定的義務并不限于刑法的明文規定，也包括民法、婚姻法、行政法規等非刑事法律明文規定，但要注意的是，并非違反非刑事法律明文規定的義務都能構成不作為犯罪的義務來源尤其是不作為故意殺人罪的義務來源，只有那些經過刑法認可或要求的，才能視為是不作為故意殺人罪中行為人所負的作為義務的來源。2、職務或業務上要求的義務。擔任某種職務或從事某種業務的人，其職務本身或業務的性質就會決定他負有某種特定的義務 ，如醫生對患者的救助義務。3、先前行為引起的義務。這主要是指由于行為人先前實施的某一行為，從而使行法律所保護的某種權利處于危險狀態，而產生的防止危害死亡結果發生的作為義務。
三、三種形式的不作為故意殺人罪的認定
由于我國刑法對不純正不作為犯罪未有一般性的規定，因而許多不作為犯罪包括不作為故意殺人罪，在司法實踐的認定中往往被忽視，這一問題的解決，有待于立法進一步完善和刑法理論對有關問題進行更深入的探討。下面，筆者試對不作為故意殺人罪中的幾個問題略作分析：
(一)如何認定違反法律明文規定義務的不作為故意殺人罪
對于違反法律明文規定的義務而構成的不作為故意殺人罪，理論界與實務界中爭議最大的莫過于是違反我國《婚姻法》第20條第1款“夫妻間有相互扶養的義務”這一明文規定時是否可以構成故意殺人罪？本文也正試圖對此加以探討。試舉一案例：夫妻A、B，二人長期感情不和，一日B對A說：“我不想活了”。A說：“隨你便，死了更好”。B一氣之下跳入自家養魚池塘中，A雖深諳水性且明知B不識水性卻視而不見，揚長而去，B溺水死亡。本案中，A是否構成故意殺人罪呢？筆者對此持肯定態度。但本案中有些問題是值得研究的。
一、 A是否有法律明文規定的作為義務呢？
我國《婚姻法》第20條第1款：“夫妻間有相互扶養的義務”。這一規定應當是夫妻間在對方發生危險時所負作為義務的來源。但學界對此卻有兩種不同觀點：一是認為我國《婚姻法》明文規定夫妻間有扶養的義務是限于物質上的共享和精神上的撫慰。⑥另一種則認為我國婚姻法明文規定夫妻間有相互扶養的義務，但是并未規定有相互救助的義務。⑦筆者認為這兩種觀點均值得商榷，首先，依《現代漢語詞典》對“扶養”這一詞條的解釋就是“養活”，顯然“養”是手段，“活”是目的。至于怎能么“養”，如何“養”用什么形式去“養”，則無限制也沒有必要限制。盡管生活中物質共享與精神撫慰是最常用的扶養形式，但是最常用的絕不是惟一的，也不是排他的。因此，不應對“扶養”作限制解釋將它局限于“物質上的共享和精神上的撫慰”。第二種觀點實際上是說扶養不是救助或救助乃扶養形式之外，似有形而上學之嫌，對于成文法中某一詞項的理解不可能是孤立地、絕對地僅就該詞本身加以理解，而應當通過詞語本身結合立法原意深究其終極目的，如前所述，扶養就是養活，當然要以被扶養者生命存在為前提，如果連被扶養者生命都不保護，就根本談不上扶養義務了。扶養包括救助，如果一味簡單地就詞論詞，那么法律將無從適用，如“打死人”是“打死”不是“殺”，是否不追究刑事責任呢？
二、該“扶養義務”是否已為刑法所認可？
正如前文所述，違反非刑事法律明文規定的義務并非當然的構成不作為故意殺人罪，而是要該義務為刑法所認可或要求，否則的話也只能要求當事人承擔其他責任而非刑事責任。那么，我國《婚姻法》21條的規定是否已為我國《刑法》所認可或要求呢？《刑法》261條：“對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人負有扶養義務而拒絕扶養，情節惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。作為不作為犯罪的典型，遺棄罪中誰對誰應進行扶養，即誰有扶養義務，當然是來源于《婚姻法》20條（夫妻間有相互扶養的義務）和21條（父母子女間有相互撫養、贍養的義務）。由此可見，我國刑法對婚姻法中的扶養義務是認可或要求了的。但有學者指出：此扶養義務僅僅是在《刑法》261條中得到認可，而不及于其他罪名。筆者認為這種觀點有失偏頗。首先，得到刑法的認可絕不能等同于必須在刑法條文中有文字表述，作為簡單罪狀的故意殺人罪并沒有具體描述犯罪特征，僅從“故意殺人的”這五個字中是無法得到該罪的種種表現形式的，甚至連其是否存在不作為形式都無從肯定。但理論界與實務界對不作為故意殺人罪的存在是一致同意的。可見，對某一法律條文絕不能停留在其表面文字的簡單、機械地理解上。刑法分則是一個整體，既然扶養義務在遺棄罪中得到了認可，而遺棄罪是刑法規定的犯罪，那么就應當能夠推出扶養義務在刑法規定的犯罪中得到認可的結論。在不同的犯罪侵犯同一客體（公民人身權利）的情況下，不應機械、教條地理解、適用法律。
其次，單純地認為“扶養義務”為刑法261條所單獨認可，就勢必得出在侵犯同一客體的不同罪名中，相同的法定義務在刑法此條文中得到了認可，而在刑法彼條文中又沒有得到認可，使得刑法對犯罪的界定失去了同一性和完整性。
最后，作為同樣是未盡扶養義務的兩個犯罪中，一般侵犯公民人身權利的遺棄罪應當追究刑事責任，而嚴重侵犯公民人身權利的故意殺人罪卻不能被追究刑事責任，有悖于罪、責、刑相適應的刑法基本原則。
綜上，筆者認為所舉案例中A的行為完全過程符合不作為故意殺人罪的成立條件。1、A在其妻跳入池塘后有救助其生命的作為義務。2、A有能力實施救助行為而未實施。3、A的不作為合乎規律地導致了其妻的死亡結果的發生，A之不作為與B之死亡具備刑法上的因果關系。
（二）如何認定違反職務、業務上的要求構成的不作為故意殺人罪
從事某項工作的人，其職務或業務本身就要求他負有某種特定的義務。這種特定義務不同于前述的法定義務，前者是以某種特定身份為前提，不論行為人從事什么工作、擔任何種職務，只要他具有該種身份就必須履行特定義務，如夫妻間的扶養義務。而后者是以行為人所擔任的職務或從事的職業為前提，它是由有關法規、規章制度和管理制度加以明確的，行為人在執行職務或從事業務時必須履行自己的義務。一個被教科書作為典型例子的案件是：某市幼兒園保育員王某（女，30歲）于某日下午帶領14名兒童外出游玩，途中幼女李某（女，約3歲）失足墮入路旁糞池，王見狀只向農民高聲呼救，不肯跳入糞池救人。此時，一中學生劉某（男，17歲）路過此地，聞聲即跑到糞池觀看，并同王某在附近農田內拔得小竹竿一根，經探測得知糞水約有80公分（半人）深，但王、劉二人均不肯下糞池救人，只共同高呼求救，等農民張某趕來跳下糞池救人，幼兒李某已溺死。保育員王某因其職務上的要求而負有保護幼兒安全的作為義務，能搶救幼兒李某而不予搶救，致李某溺死，王某構成不作為的故意殺人罪。⑧但是，由于不作為犯罪是一個十分復雜的問題，司法實踐中認定不作為故意殺人罪還存在許多疑難問題。筆者認為實踐中在認定違反職務、業務的要求構成的不作為故意殺人罪時應注意以下幾點：
一是要注意義務的對象，犯罪作為對公民的行為的一種最為嚴厲的評價，不應當允許其設定過于寬泛的構成條件，否則就會使任何一公民隨時面臨犯罪的危險。作為義務的對象必須嚴格限定在行為人職務或業務的范圍內所指向的特定的對象，而不是職務或業務范圍內所產生的廣義上的所有對象，所舉案例中王某如是發現其所帶領的14名兒童以外的另一幼女掉入糞池中而拒絕救助，因為該幼女并非其職務所指向的對象，而只是這一職務所產生的廣義上的對象，所以她對該幼女便無作為義務，當然也就不會構成不作為故意殺人罪。
二是要注意義務的時限，必須是在行為人執行職務或從事業務之時，一般是指工作時間（特殊情況下，如加班、受單位指派業余時間從事工作亦應認為是執行職務或從事業務），因為“職務”、“業務”存在的前提就是工作中，工作之外當然無職務、業務可言，自然無作為義務存在的余地，也就不可能構成不作為故意殺人罪。例如某保育員是在下班后看到其所看護的幼兒掉入糞池內而拒絕施救，這種行為便與普通過路人不實施救助一樣，僅具有道德上的否定評價，而無刑事責任可追究。
三是對于職務或業務上要求的義務，原則上應當限于有職責守則條例等明文規定的內容，我國目前部門、行業職責規范化管理尚不健全，因而對于本行業公認的職務、業務上要求的義務就不應當以本單位、本行業未作明確規定為由加以否認。還以保育員為例，保育員有保護幼兒生命健康的義務乃該行業所公認，實踐中就不能因為個別幼兒園的制度規范中未對其加以明確要求而否認該項義務。
（三）如何認定違反先行行為引起的義務構成的不作為故意殺人罪
行為人由于自己的行為給法律保護的利益造成一定的危險，他就產生了采取積極的行動防止危害結果發生的作為義務。就故意殺人罪而言，如果行為人因先前的行為給他人的生命安全造成危險，而行為人對此具有認識能力，有條件采取積極措施防止他人死亡結果的發生卻放任不管，最終致人死亡，則行為人就構成了基于先行行為的不作為故意殺人罪。筆者以為此種形式的不作為故意殺人罪須有以下兩個特殊條件：1、先行行為具有使他人死亡結果發生的現實危險性，即先行行為具有造成他人死亡的確定性和緊迫性，如果沒有其他因素的介入，死亡結果必然發生。2、先行行為有使他人死亡結果發生的直接性，即他人死亡與是行為人未履行先行行為這一義務所直接造成成的。有學者認為“先行行為必須是在客觀上違反義務的，具有違法性，但不必是有責的”，并將其作為第三個特殊條件，論者認為一個合法的先行行為即使產生某種危險，也不構成犯罪，比如甲持刀殺乙，乙為保護自己的生命，反而將甲砍成重傷，乙眼見甲流血不止，但不予送醫院進行救治。這種情況下，乙的行為系正當防衛，是法律賦予的權利行使行為，是合法的，乙的正當防衛行為并不引起其作為（積極救治）的義務，盡管其行為包含著甲死亡的現實危險性。⑨筆者以為本案中乙的行為所以不構成犯罪并非因為他的先行行為合法，也非他的先行行為不引起作為義務，而是因為他的不作為行為乃是《刑法》20條3款規定的當然免責行為，即他的不作為行為是阻卻犯罪成立的，先行行為與不作為之行為是兩個彼此獨立的行為乃是正確認識此問題的關鍵所在。如案例：在寒冬的傍晚，甲、乙兩人在人煙稀少的山路上因瑣事發生爭吵，甲拾起地上一木棍打向乙的手臂，并揚言要打死他，乙在防衛躲閃過程中踹中甲的腳踝，使其摔倒并致其踝骨扭傷無法站立行走，甲遂停止攻擊行為并哀求乙助其脫離險境，乙則揚長而去，甲終因天氣寒冷加之行走不便無法回家而被凍死。若依上述學說，乙之行為并未超過防衛的必要限度，完全是合法行為亦不應引起作為義務，是否無刑事責任可追究呢？筆者認為答案是否定的，結合本案的客觀環境分析，乙的行為完全已致甲的生命處于現實危險之中，此時乙必然由先前行為產生了幫助甲脫離險境的義務，乙未履行此義務，且此不作為行為不符合《刑法》20條3款所列阻卻犯罪事由之行為，所以本案中乙的行為是構成不作為故意殺人罪的，可見，對先行行為不應過分強調行為的性質（合法與否）。
司法實踐中，由先行行為引起而構成的不作為故意殺人案件中，比較常見、典型多發的一類案件當屬行為人交通肇事后逃逸致人死亡的案件，因而，正確認識此類案件的特征，做到定性準確、量刑適當就具有重大的理論意義和實踐價值。先行行為包括違法行為，理論界對此無爭議，但是否包括犯罪行為則有不同觀點，有學者認為行為人實施犯罪行為后，有義務承擔刑事責任，但沒有義務防止危害后果的發生，如果行為人自動防止危害結果發生，則是減免刑罰的理由；如果行為人沒有防止危害結果的發生，則負既遂罪的刑事責任；如果行為人沒有防止更嚴重的結果發生，則負結果加重犯的刑事責任。如果認為先行行為包括犯罪行為則會使絕大多數一罪變為數罪，是不合適的。⑩筆者認為此種觀點似有不妥之處，先行行為包括犯罪行為當然不是說任何先前的犯罪行為都會引起其作為的義務，而是要這種先前的犯罪行為必須具有危害結果發生的現實危險時，才有作為義務的問題，也就是說它要受到前述第一個特殊條件的制約。此外，筆者認為，作為先前行為，它只能是積極的作為而不可能是消極的不作為，因為作為與不作為是相互對立的，不作為不可能再次引起不作為，既然如此，則可認為當事人存在有兩個行為，一個作為，一個不作為，在刑法沒有特別規定情況下（如吸收犯、結果加重犯等），讓兩個行為行到不同的評價并無不合適之處。綜上，筆者以為交通肇事逃逸致人死亡的情況下，只要逃逸行為本身使得受害人生命處于現實危險當中（前述第一個條件），并且行為人有能力救助而不予救助致人死亡就應當追究行為人不作為故意殺人罪的刑事責任。但是依照我國現行《刑法》133條規定，因逃逸致人死亡的，仍然只定交通肇事罪一罪，那么按照罪刑法定的要求，實踐中對此類行為就不能再定故意殺人罪實施并罰。《最高人民法院關于審理交通肇事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條：“行為人在交通肇事逃逸后為逃避法律追究，將被害人帶離現場后隱藏或者遺棄，致使被害人無法得到救助而死亡或者嚴重殘疾的，應當分別依照刑法232條、第234條第二款的規定，以故意殺人罪或者故意傷害罪定罪處罰”。可以說這是由司法解釋所規定的由先行行為引起的義務的不作為故意殺人罪，不過依照此解釋，實質上先行行為并非是交通肇事行為，面是“隱藏或遺棄”這一行為，也就是如果行為人肇事后只要不將傷者帶離現場后遺棄或隱藏，他就不可能構成故意殺人罪。實際上仍未對肇事行為本身予以評價。筆者認為現行《刑法》對于交通肇事逃逸致人死亡的處罰規定似有放縱犯罪之嫌，建議在修正刑法時應對133條予以修正，做到罪、責、刑相適應。
四、結語
本文所著重探討的三種形式的不作為故意殺人罪的認定問題，至今在理論界還沒有取得共識，司法實踐中各地也是作法不一，但是不作為故意殺人罪的社會危害性、應受刑罰懲罰性是不容置疑的。本文謹以“不作為故意殺人罪的認定”為題作以上粗淺的論述，不當之處還望多多指教。
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① 參見中國人民大學法學院專業組編《刑事法專論》（上），中國方正出版社，1998年版，第740頁。
② 廣東非凡精誠律師事務所主編《活的法律》，商務印書館，2001年版，第138頁。
③ 左振聲主編《殺人犯罪的定罪與量刑》，人民法院出版社，2000年版，第101頁。
④ 高銘暄主編《新編中國刑法學》，中國人民大學出版社，1998年版，第118—119頁。
⑤ 劉家琛主編《新刑法新問題新罪名通釋》，人民法院出版社，1998年版，第78—80頁。
⑥ 陳興良主編《刑事法判解》，法律出版社，2001年版，第57頁。
⑦ 趙秉志主編《中國刑法案例與學理研究》分則篇（三），法律出版社，2001年版，第42頁。
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