[ 張福坤 ]——(2005-11-17) / 已閱14117次
設置鑒定人與專家證人并舉制度淺探
張福坤
摘要：大陸法系傳統的鑒定人制度與英美法系的專家證人制度有各自獨特的方面，同時兩者也有一些明顯的異同點。了解各自制度及其異同并試圖用于我國現行鑒定制度，能夠最大限度的使我國訴訟程序在追求實體公正和程序功能上獲得最佳效能。
關鍵詞：鑒定 鑒定結論 專家 專家證人
一,大陸法系的鑒定人制度
鑒定結論在大陸法系有重要的訴訟功能，是法官供以查明案件事實認定案件性質的重要依據。它以專有的特殊的認定方式,使那些初步是證明作用的證明材料顯現其在訴訟中的證明力.
大陸法系無論在立法上還是在司法上,鑒定人與證人都有明顯區別。證人僅對事實向法庭證述，其傳遞信息的基本方式是憑記憶采用言辭重復已經發生過的事實。鑒定人則是依據一定的系統知識，遵循特定的邏輯程序，就已知的事實材料為基礎進而就待證事實進行摧斷，是一個復雜的思維過程，是對事物間的聯系和本質的反映。(1)也就是說鑒定的任務是解答案件中的專門問題。作為鑒定最終形成的鑒定結論,是鑒定人在觀察檢驗分析等科學技術活動的基礎上得出的主觀性認識結論，是法定證據形式之一。正由于案件中的專門問題多種多樣，涉及眾多學科領域，因此，鑒定主體必須是在相關學科具有鑒定資格的專業人員，同時也必須按法律規定辦理鑒定的委托或聘請手續。沒有司法機關或其他辦案單位委托或聘請，鑒定結論不能被采納為證據。(2)
二,英美法系的專家證人制度
依據英美的證據法理論,所謂證人是廣義上的,即為凡是了解案件真實情況的人,都有資格作為證人提供證言.除了與案件無涉及的第三人,專家證人之外,還包括被告,同案人員,被害方證人,警方證人等.可見普通證人與專家證人都是同屬"證人"類別的.只是證詞的說服力有程度上的不同.證人只能對其親身體驗的事實作證,提供裁判者認定事實的材料,若允許其陳述意見或催理則超越了證人本身的職能,侵犯了認定事實的裁判權.因此對于意見性證據一般不予采納,但如果普通證人以意見或摧理形式提供證言也僅限于兩種情況:一是合理建立在證人感覺上,二是對清楚的理解該證人的證詞或確定爭議中的事實有益.(3)而"如果科學技術或其他專業知識將有助于事實裁判者理解證據或確定爭議,憑其知識技能經驗訓練或夠格為在專家的證人可以用意見或其他方式作證."(4)也就是說作為意見規則的例外,專家證人的意見可以采納.
三,鑒定人制度與專家證人制度異同
鑒定人與專家證人除在作證方式和性質上存在相同或類似之處外,鑒定人在進行鑒定的過程與專家證人進行作證發表專家意見的過程也具相似之處:兩個過程都是一個從"證據資料''到"專家證言'或從"鑒定結論'再到"事實'的過程.其間經過了兩次加工:第一次是鑒定人或專家證人的加工,加工所得產品為鑒定結論或專家證言,成為比較容易為法官所理解的證據材料;第二次為裁判者的加工,專家證言與事實之間的連接點是法官經驗.上述兩者間工作過程基本是一致的.但不能為此就認為專家證人是"英美法系國家訴訟中的鑒定人",將英美法系國家中的專家證人等同于大陸法系中的鑒定人,(5)這是不對的.
專家證人的產生方式和在庭審中的應用功能則與鑒定人之間有相當的差別,兩者不能相互代替,而是在各自的應用領域內發揮著自身獨到的作用.具體有如下不同:
第一,大陸法系的鑒定人,其資格有十分嚴格的標準,通常有國家法定管理機構頒發相關證書,才可做鑒定結論.我過<<民事訴訟法>>第72條第一款規定:人民法院對專門性問題需要鑒定的,應當交由法定鑒定部門,沒有法定鑒定部門的由人民法院指定的部門鑒定.而在英美法國家只要具有相關知識經驗即可做專家證人.無論是有名的神經外科醫生還是汽車修理??只要勝任自己的工作都是專家.(6)
第二,大陸法系鑒定人通常都在某一被批準認可的權威或專門機構工作,鑒定結論是以該機構名義出具的.而英美法系的專家是以個人名義提交證詞的.
第三,大陸法系鑒定人在訴訟中,往往同審判人員書記員等一樣有回避事由限制.如法國民訴法典中第五章由技術人員執行的預審措施第234條規定:"對技術人員得以申請法官回避之相同理由申請回避."(7)而英美法系沒有此種回避規定.
第四,大陸法系訴訟中所使用的鑒定結論,往往只有某一權威鑒定機構出具的唯一一份材料,非特殊原因不可催翻,而英美法中往往出現多份專家意見,陪審團需對這些專家證言作綜合判斷,衡量其證明力.
第五,從功能方面,在此需要說明的是英美法系的專家證人有兩項功能:一是對案件中涉及專業問題的證據資料進行分析研究并形成一定意見,該意見作用在于將難以為法官所理解的專業性證據材料轉化為容易為法官所理解的專家意見,從而幫助法官認定事實,這與鑒定結論基本一致.二是對其中普遍性的規則慣例進行說明解釋,從而幫助法官理解判斷當事人意見.其中第二項對我們有很好的借鑒意義.在科技發展的今天,訴訟越來越多的涉及工業商業等專業性問題,會遇到很多專業術和行業規則,第二項功能恰恰可以消除雙方在此領域可呢感存在的不同意見.
綜上,堅持大陸法系傳統的鑒定人制度同時引入英美法系專家證人制度,使兩者各自獨特的功能一并用于改造我國現行的鑒定制度,能夠最大限度的使我國訴訟程序在追求實體公正與程序功能上的最低效能,既能充分發揮法官在審查判斷證據上的積極作用,同時又能發揮當事人作為對立雙方的有效制衡.而且有利于使我國鑒定制度在一定范圍內引入市場競爭機制.通過使鑒定主體多元化與職業化,一方面為當事人創造更多選擇機會,另一方面能保障法官公正行使審判權.
(1)<<中國證據法草案建議稿及論證>>畢玉謙 鄭旭 劉善春著 法律出版社2003年7月 461
(2)<<證據法學>>何家弘 劉品新著 法律出版社2004年版
(3)白綠鉉 卞建林 譯<<美國聯邦民事訴訟規則和證據規則>>中國法制出版社 2000年226頁
(4)卞建林 譯 <<邦民事訴訟規則和證據規則>>中國政法大學出版社 1996版117
(5)徐進<<訴訟法學詞典>>中文版 中國檢察出版社1992年49
(6)<美>喬恩.R.華爾茲著,何家弘等譯<<中國證據大全>>中國人民公安大學出版社 1993年 344
(7)羅結珍譯<<法國民法典民事訴訟法典>>北京國際文化出版公司 1997年 507
