[ 李偉 ]——(2005-11-23) / 已閱28022次
企業登記管理與《行政許可法》對接
當中的具體問題
四川省廣元市工商行政管理局：李 偉
《中華人民共和國行政許可法》（以下簡稱《許可法》）將與今年7月1日開始實施，工商行政管理機關作為實施行政許可的重要部門之一，必須嚴格執行該部法律。在工商行政管理機關的各項許可工作當中，企業登記管理（包括個體工商戶登記管理，下同）是最為主要的行政許可工作（其他還有商標登記、廣告登記、市場登記等）。在《許可法》實施之際，如何實現企業登記管理與該法的對接，確保企業登記管理工作在《許可法》的框架內有效運行，是當前各級企業登記管理部門應當特別重視的問題。
根據《許可法》的規定，在目前，企業登記管理工作應當注意把握好以下具體問題：
一、企業登記管理的法律依據
《許可法》第十五條第二款規定：“地方性法規和省、自治區、直轄市人民政府規章，不得設定企業或者其他組織的設立登記及其前置性行政許可”。第十六條又規定了地方性法規和規章可以在上位法設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規定。因此，今年7月1日以后，工商行政管理機關在開展企業登記管理工作中，主要依據應當是法律和行政法規，地方性法規和省級人民政府規章（包括自治區和直轄市人民政府規章，下同）、部門規章除了依據上位法作出的具體的操作性的規定外，其他不能執行。地方性法規和省級人民政府規章、部門規章及其他規范性文件設置的各種審批事項也不得作為企業登記的前置條件。這當中重點是要把握好企業登記前置審批的問題。7月1日，國務院為配合《許可法》的實施，根據法律、行政法規，并根據實際需要，下發了保留的500項行政審批事項，工商行政管理機關在開展企業登記管理工作中，以此為依據即可，除此之外的行政審批均不得作為企業登記的前置條件。
有些細心的同志可能還發現，《許可法》第十五條第二款規定中所稱是“設立登記”，就會產生疑問：企業的變更登記和注銷登記是否適用該條規定的原則？這個問題應當從企業登記管理工作的整體性和《許可法》的立法本意來看。其一，企業登記是從企業設立、變更到注銷的一個整體性工作，當中缺一不可，企業有設立就可能有變更和注銷，因此，立法機關在制定企業設立登記的行政許可時，就必定要對變更和注銷登記進行相應規范。而且一般來說，對變更登記和注銷登記的規范也不會脫離設立登記而單獨存在；其二，企業登記的許可涉及國家法制的統一，而且我國目前奉行的是以經濟建設為中心，而企業是經濟建設中的“主角”，因此，國家必須將企業的設立許可權集中到中央，以避免政出多門，從而影響經濟建設。而如前所述，企業登記包含了設立、變更和注銷的全部內容，所以，從《許可法》的立法本意來看，其所稱的“設立登記”應當包含了變更和注銷登記。該法不可能也沒必要還要注明“含變更或注銷登記”，其所稱的“設立登記”不能理解為企業登記管理中通常所稱的設立登記。因此，對企業的變更登記和注銷登記同樣應當適用《許可法》第十五條第二款所規定的原則，即：對變更登記和注銷登記也只能適用法律和行政法規以及地方性法規和省級人民政府規章、部門規章依據上位法作出的具體的操作性的規定。
但這里要注意個體工商戶的設立登記不適用上述規定。在《民法通則》當中，個體工商戶被納入公民（自然人）的概念當中進行規范，是一種特殊的經營單位，與《許可法》中所述的“企業”是有區別的，因此，地方性法規、省級人民政府規章設立的關于個體工商戶的設立登記及其前置性審批應當執行，如：《四川省個體工商戶條例》。但部門規章及其他規范性文件設定的行政許可同樣不應適用于個體工商戶的登記（因其沒有行政許可設定權），而且要注意省級人民政府規章設定的行政許可有效期僅有一年。
二、企業登記申請的受理
（一）申請人提出申請的方式
《許可法》第二十九條第三款規定：“行政許可申請可以通過信函、電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件等方式提出”。該款沒有規定例外情況，因此，工商行政管理機關必須采取措施適應申請人通過上述方式提出的企業登記申請。在受理這類申請時，應當注意幾個方面的問題：一是對以這類方式提出的申請，其所應提供的資料還是應當按照相關法律、法規、規章的要求提供齊全，不能因簡化方式而同時簡化條件；二是對諸如前置許可文件、股東簽字、驗資報告等有些資料不能采取電報、電傳、電子數據和電子郵件的方式提供。同時對一些需要原件的材料也要要求申請人按規定提供；三是工商行政管理機關要盡快建立一套適應申請人以上述方式提出的申請的受理機制，對受理的程序、資料的收集等作出具體的規定。
（二）材料目錄和申請書示范文本的公示
《許可法》第三十條第一款規定：“行政機關應當將法律、法規、規章規定的有關行政許可的事項、依據、條件、數量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目錄和申請書示范文本等在辦公場所公示”。在此之前，各地工商行政管理機關已經采取了一系列方式，對企業登記程序、所需資料等進行了公示。但對照《許可法》的規定，以前各地所公示的內容與其還有很大差距。要么只公示了各類企業的登記程序及所需資料，未公示個體工商戶的登記程序及所需資料；要么只公示了設立登記的程序及所需資料，未公示變更、注銷的程序及所需資料；要么公示的企業種類不齊全；而基本上都未公示申請書的示范文本。由于目前市場主體的類型較多，因此，工商行政管理機關在公示問題上還有大量工作要做：一是要根據每個受理登記單位所受理的范圍，對各類市場的主體辦理登記的相關資料進行公示，如一般都應包括股份有限公司、有限責任公司、分公司、非公司企業法人（其中國有和集體及聯營又有區別）、營業單位（又有分支機構和獨立營業單位之分）、合伙企業及其分支機構、個人獨資企業及其分支機構、企業集團等等；二是根據各類主體所辦登記的事項不同，還要分別對設立登記、變更登記、注銷登記公示相關資料；三是對示范文本的公示也要結合登記主體的類型、不同事項分別結合其他資料的公示而公示。這項工作需要各級工商行政管理機關盡快加以落實。
（三）當場受理和五日內一次告知需補正的材料
《許可法》第三十二條第（四）項規定：“申請材料不齊或者不符合法定形式的，應當當場或者在五日內一次告知申請人需要補正的全部內容，逾期不告知的，自收到申請材料之日起即為受理”。該規定為“鋼性”要求，目的是為了解決一些單位辦事拖拉，官僚作風嚴重等問題，通過法律手段提高行政機關的辦理效率。在企業登記管理中，受理人員應當注意四個問題：一是要注意對資料不齊或不符合法定形式的申請，在要求其補正時，要注意告知的完整性 。《許可法》所規定的“一次性告知制度”意味著如沒有一次性告知申請人應當補正的材料，在資料不齊或不符合法定形式的情況下，如不能在申請人已提交的資料的內容上找出實質性的問題，登記機關將不得不為申請人頒發執照，并要承擔資料不齊或不符合法定形式所帶來的后果；二是按照《許可法》的規定，當場告知和五日內告知都是一次性告知，不能斷章取義的理解為只是五日內的告知才應當是一次性告知；三是在告知時可以采取口頭告知與書面告知相結合，但主要應當采用書面告知形式，特別是對一些缺乏資料較多或資料問題較多的申請，必須采取書面告知，既為申請人補辦相關資料提供方便，也為證明登記機關已履行了告知義務留下依據；四是對申請資料不齊或不符合法定形式的，必須履行告知其補正的義務，如在五日內沒有履行告知義務，便表示收到申請材料之日起即為受理，并由登記機關承擔相應后果。因此企業登記受理人員必須加強對業務知識的學習，沒有較高的業務素質，就很難保證做到當場或者五日內的一次性告知。
（四）受理通知書
在以前的有關企業登記管理法規中，除《公司登記管理條例》外，其他有關法規均未明確規定給申請人填發受理通知書，而且許多工商行政管理機關在實際操作中，對包括公司登記在內的申請，也都沒有向申請人填發受理通知書。究其原因：一是沒有養成習慣；二是嫌麻煩；三是擔心在法定時間內如不能為申請人辦妥執照，申請人以受理通知書為依據找登記機關討說法。《許可法》第三十二條第二款規定：“行政機關受理或不予受理行政許可申請，應當出具加蓋本行政機關專用印章和注明日期的書面憑證”。因此，在今后的工作中，無論受理還是不予受理，都應當填發相應的通知書。
（五）不屬本機關辦理的，應當告知申請人不予受理并告知申請人向有關行政機關申請
有些同志可能會說：“我也不知道應當向哪個部門申請，如何告知？”對于這個問題，一方面《許可法》對此并沒有作出強制性規定，“有關行政機關”具有一定彈性。另一方面，作為企業登記管理工作人員，也應當具備有關政府的組成、各部門的有關職責等基本常識，這是一個知識面的問題。
三、審查與決定
（一）當場決定
《許可法》第三十四條第二款規定：“申請人提交的申請材料齊全、符合法定形式，行政機關能夠當場作出決定的，應當當場作出書面的行政許可決定”。第五十六條又特別對企業或者其他組織的設立實行當場登記作了專門規定，但同時對不適用當場決定的登記也沒有作強制要求。對于企業登記來說，當場作出決定的規定可以適用于企業名稱預先核準登記和部分較為簡單的個體工商戶的登記，因這類申請所需資料簡單，也不需要進行實質性審查。
（二）形式審查與實質審查
關于工商行政管理機關對企業登記申請的審查是形式（或程序性）審查還是實質性審查，一直存在爭論。筆者認為：這兩者兼有。以有限公司登記為例：首先從登記過程來看，在受理階段，主要要求申請人提供的資料要齊全、符合法定形式，因此主要屬形式審查。在核準階段，對申請的部分材料要審查其真實性和合法性，因此主要屬實質審查；其次從對有關資料的審查來看，對有些資料主要進行形式審查，對有些資料主要進行實質審查。如對申請書、有關表格、驗資報告、前置許可文件等，主要看其填制是否齊全或是否具備。而對章程應當進行實質審查，要審查其合法性，不能僅僅要求具備章程就夠了。但在實際工作中，這兩種審查又是相互交叉的，如涉及實物出資和以工業產權、非專利技術作價出資的，要審查其是否合乎規定等等。因此，在企業登記申請的審查中，不能絕對的將兩種審查方式分開。但要注意的一點就是：對應經其他有關行政機關進行實質審查的，工商行政管理機關不要越俎代庖，如對網吧的登記發照，對其計算機的數量、安全條件、消防條件等應由文化和公安等部門負責進行實質審查，工商機關僅應要求其必須具備這些部門頒發的有關許可文件就行了。還有如加油站的設置，也應當由經貿、安全生產監督管理、消防等部門對其硬件條件等進行實質審查，工商機關憑其相關許可文件辦理注冊登記，而不能大包大攬，對其相關條件進行再次實質性審查。
（三）核準時限
《許可法》第四十二條第一款規定：“除可以當場作出行政許可決定的外，行政機關應當自受理行政許可申請之日起二十日內作出行政許可決定。二十日內不能作出決定的，經本行政機關負責人批準，可以延長十日，并應當將延長期限的理由告知申請人。但是，法律、法規另有規定的，依照其規定”。該條規定了例外情況，即：法律、法規另有規定的，依照其規定。企業登記管理有關核準期限的規定都是由法律和行政法規規定的，因此，應當依照相關法律、行政法規的規定執行。但要注意分清兩種情況：一是規定的期限比二十日長的，可以超過二十日。如公司、非公司企業法人、營業單位和合伙企業的登記，規定的期限都是三十日；二是規定的期限比二十日短的，必須按照短的時間執行。如《個人獨資企業法》第十二條規定：“登記機關應當在收到設立申請文件之日起15日內，對符合本法規定條件的，予以登記”。不過，當前各地工商機關為支持經濟發展，提高辦事效率，都對外承諾將企業登記時限縮短到10個工作日或5個工作日，對個體工商戶核準登記縮短到3個工作日等等，從建立信用政府、信用工商的角度考慮，這些承諾也是應該兌現的。
《許可法》第四十二條第二款對采取統一辦理或者聯合辦理、集中辦理的，規定的辦理時限為四十五日，最長不超過六十日。該款沒有規定例外情況，因此，如工商行政管理機關與其他有關單位采取統一辦理或者聯合辦理、集中辦理的，應當嚴格按照該款規定的時限辦理。
（四）聽證
《許可法》第四十六條規定了應當聽證的情形，第四十七條規定了可以聽證的情形。工商行政管理機關在企業登記中，哪些屬于應當聽證或者可以聽證的呢？這需要國家工商總局作出統一的解釋。但一般來說，適用聽證的大都是一些前置審批的項目，由有關審批機關組織聽證，工商機關僅依據有關前置審批文件辦理登記即可。
（五）駁回申請
在以前的各類企業登記中，都有關于“駁回登記”或者“不予核準登記”的規定，但都沒有規定應當告知申請人尋求法律救濟的途徑。而且在實際工作中，企業登記駁回通知書和不予核準登記通知書也都沒有告知申請人救濟途徑的內容。在7月1號以后，上述駁回通知書或不予核準通知書中應當增加相應內容。
（六）需報上級批準的申請
《許可法》第三十五條規定：“依法應當先經下級行政機關審查后報上級行政機關決定的行政許可，下級行政機關應當在法定期限內將初步審查意見和全部申請材料直接報送上級行政機關……”。在企業登記管理中，適用這條的主要是名稱登記。根據2004年6月14號國家工商總局令第10號公布的，并將與《許可法》同時實施的新的《企業名稱登記管理辦法》第二十七條第一款規定：“申請企業名稱變更登記，企業登記和企業名稱核準不在同一工商行政管理機關的，企業登記機關應當對企業擬變更的名稱進行初審，并向有名稱管轄權的工商行政管理機關報送企業名稱變更核準意見書”。在這之前，在企業名稱的核準登記和變更登記中，對不屬于自己管轄的企業名稱，一般都是由企業登記機關初審后，由申請人持名稱核轉上報函到有管轄權的上級機關核準。《許可法》和新的《企業名稱登記管理辦法》實施后，這種方式應當隨即改變，即由企業登記機關對需報上級核準的名稱直接交上級機關核準。
此外，在公司登記中，由于大中城市的區工商行政管理局無公司登記權，因此一些地方在實際操作中，要求設立公司的申請先經區工商局初審后，再由申請人報市工商局審查核準。因這種初審既沒有法律依據（《許可法》第三十五條規定的也是“依法應當先經下級行政機關審查……”），同時也會給區工商局造成不必要的人力、物力和財力的負擔，因此不宜繼續實施，但要注意通過其他方式避免登記與日常監管脫鉤的問題。
四、營業執照的地域效力
《許可法》第四十一條規定：“法律、行政法規設定的行政許可，其使用范圍沒有地域限制的，申請人取得的行政許可在全國范圍內有效”。企業登記都是依據法律和行政法規設定的，那么營業執照的效力有沒有地域限制呢？根據有關企業登記管理的法律和行政法規規定：營業執照是法人企業取得法人資格和經營資格或其他非法人企業取得合法經營資格的憑證。因此，從營業執照的本身性質來看，應當沒有地域限制，任何合法取得的營業執照在全國范圍內都應當有效。但除了臨時性的經營活動外，如果企業住所或者經營場所發生變化，應當按規定辦理變更登記或遷移手續。
五、企業登記的幾種特殊方式
（一）委托登記
目前很多地方將個體工商戶登記發照的工作委托給基層工商所辦理，《公司登記管理若干問題的規定》（1998年1月7日國家工商局令第83號）也規定了設區的市工商局可以委托區工商局核準登記有限責任公司。《許可法》第二十四條也專門對委托登記進行了規定。因此，在今后的委托登記中要注意符合《許可法》的有關要求：一是委托要依據法律、法規或規章；二是委托機關應當將受委托行政機關和受委托實施行政許可的內容予以公告；三是受委托行政機關應當以委托行政機關的名義實施行政許可；四是委托機關要對受委托機關實施行政許可的后果承擔責任。
（二）一個窗口對外
在工商行政管理機關，企業登記一般都是有企業登記管理部門負責辦理，不涉及其他內設機構（廣告登記、商標注冊和市場登記分別另屬一種登記，不能視為同一行政許可，但也可統一到一個窗口辦理），因此在實際操作中，已是實行的一個窗口對外原則。但由于在企業登記管理中，工商機關內部存在辦事員受理、科（股）長審查、分管局長核準的程序，有些工商部門其辦事員受理后，要求申請人自行分別到科（股）長和分管局長處辦理審查核準手續，這同樣違背了一個窗口對外的原則，應當予以糾正。
（三）牽頭辦理
《許可法》第二十六條第二款規定了對需兩個以上部門分別實施的行政許可，本級人民政府可以確定一個部門牽頭統一辦理，即“并聯審批制”。在一個企業的設立當中，工商登記一般都是最后一個環節，也是在申請人具有所有前置審批后再給予登記的環節，同時也是法人企業取得法人資格和經營資格或其他非法人企業取得經營資格的最終環節，因此，許多地方在《許可法》實施前推行牽頭辦理方式時，都是將工商行政管理部門作為牽頭部門。但如由工商行政管理部門負責牽頭并統一辦理，在受理申請人的申請后轉告有關部門時，以什么方式“轉告”呢？可以采取的方式不外乎有書面、電話、傳真、電子數據交換、電子郵件等方式，但無論采取什么方式，都需要大量的人力、物力、財力或過硬的硬件設施。如采取書面方式的，因《許可法》對統一辦理的時限為45日，因此，就要有專人在工商行政管理機關與其他有關部門之間不停地來回奔波，傳遞有關資料；如采取電話、傳真方式，將會產生大量的費用；如采取電子數據交換或電子郵件的方式，硬件建設與軟件建設更需要大量的投入。這些都是實行牽頭部門統一辦理方式中不可回避的問題，因此在實施中有困難。
（四）聯合辦理和集中辦理
聯合辦理與集中辦理是現在一些地方較為普遍采取的方式，但由于聯合辦理在硬件方面有較高的要求，如辦公場地、辦公設備等，在有些經濟欠發達的地方實行比較困難。
六、企業登記收費
《許可法》第五十八條規定：行政機關實施行政許可和對行政許可事項進行監督檢查，不得收取任何費用。但是，法律、行政法規另有規定的，依照其規定。在企業登記中屬于行政法規的《公司登記管理條例》、《企業法人登記管理條例》和《城鄉個體工商戶管理暫行條例》都規定了相應的收費項目和標準，對此收費無可非議。但《合伙企業法》、《合伙企業登記管理辦法》、《個人獨資企業法》都未對合伙企業和個人獨資企業的登記規定收費項目和標準，在對其登記發照中進行收費的合法性就值得探討，如對其不收費又會與其他類型的企業和個體工商戶的登記存在不公平的現象，國家工商總局應當盡快對此采取措施予以解決。
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