[ 姜曉靜 ]——(2005-12-1) / 已閱31218次
從上分析可以看出，絕對的法院指定或者絕對的債權人選任，都不是現代破產法的發展趨勢。
（三）破產管理人的選任范圍
對破產清算組人員的選任范圍，各國有不同的立法例，主要是兩種，一是對破產管理人的選任范圍不作出明確規定，而以空白條款的方式授權法官自由裁量；二是對破產管理人的選任范圍作出明確規定，法官只能在此范圍內選任。
日本破產法沒有明確規定破產管理人的選任范圍，但規定了人數。第158條規定“破產管理人為一人，但是，法院認為必要時，可以選任數人。”
德國支付不能法對破產管理人人選范圍作了較為寬松的規定，以“合適、在行”和與債權人或債務人一方無利害關系為成就。德國支付不能法第56條規定：“（1）應當選任一名就所面臨的情況而言為合適的、特別是在行并且獨立于債權人及債務人的自然人為支付不能管理人。”第57條規定：“在選任支付不能管理人之后召開的第一次債權人會議上，債權人可以選舉另外一人替代所選任的支付不能管理人。只有在被選舉人不適于擔任職務時，法院才可以拒絕選任。對于此項拒絕，任何支付不能債權人均有權立即抗告。”
英國破產法的規定更為原則，該法第292條第2款規定：“受托人資格 除非某人在被任命時具備擔任破產人的破產資格，否則該人不應被任命為破產財產的受托人。”
美國破產法對適宜擔任破產管理人的人員性質作了比較明確的規定，破產托管人一般是公民個人，聯邦政府的雇員不能擔任破產托管人。第321條規定信托公司可以擔任破產管理人。因此，在美國有條件的法人也可擔任破產托管人。
破產管理人的職務是管理和清算破產財產，因此，“破產管理人在特性上須能就破產事務之處理注入誠實信用及良知判斷之人格活力”。從上可以看出，（1）破產管理人可以是自然人也可以是法人。大多數國家規定破產管理人必須為自然人，并且規定以選任1人為原則，法人不能擔當。如德國、英國、日本。這樣有利于提高破產程序的效率和節省程序費用。少數國家認為在必要時可選多人，如日本。也有國家規定法人組織充當破產管理人。如美國。筆者認為法人和自然人都是獨立的市場經濟主體，都具有獨立從事具體行為的能力，且隨著破產企業規模的擴大，破產清算事務日趨復雜，負責清算事務的機關規模應當和破產清算事務的繁簡程度相協調，法人組織充當破產管理人是符合破產法發展趨勢的。（2）破產管理人的任職資格。破產管理人的資格分為積極資格和消極資格。所謂積極資格是指什么人適合擔任破產管理人，消極資格是指什么人不能擔任破產管理人。在各國的審判實踐中，由于破產清算涉及諸多法律、經濟、會計等專業性很強的事務，他們都規定管理人必須是能夠勝任清算工作的人，要求具有專門知識和技能的人才能擔任。一般由大學教授、律師、會計師等專業人士擔任。
（四）破產管理人的監督機制
破產管理人在破產程序中具有特殊的地位，是實際的破產清算操作人，其執行職務公正、客觀與否，直接關系到破產人和債權人的利益，關系到破產程序的正常進行。另外，相當多的破產管理人是公民個人，一旦出現清算責任，其責任經濟責任能力的保障也相當重要，否則，破產管理人的實際責任將會落空。因此，各國破產法都非常重視破產管理人監督機制的建立和完善。就監督機制的具體內容而言，盡管各國破產立法的規定各不相同，但總的說來不外乎以下幾個方面：
第一，內部監督。這是大陸法系國家普遍采用的方法。所謂的內部監督，就是為破產管理人規定良心上的注意義務，也即設定高標準的注意義務。例如日本破產法第164條規定：“一破產管理人應以善良管理人的注意，執行其職務；二破產管理人怠為前款注意義務時，該破產管理人對利害關系人負連帶損害賠償責任。”德國支付不能法第60條第1款規定：“支付不能管理人因其過失違反本法規定義務時得向所有相關參與方承擔損害賠償責任。他負有一個普通誠信支付不能管理人所應承擔的勤勉責任。”我國臺灣地區破產法第86條規定：“破產管理人應以善良管理人之注意執行其職務。”
第二，外部監督，即法院和其它監督主體對破產管理人行為的監督。其中法院的監督是核心，各國破產法均賦予全面的控制權和否決權。德國支付不能法第58條規定：“（1）支付不能管理人受支付不能法院的監督。法院可以隨時向其請求告知事務現狀及事務執行情況、或請求提出有關報告。”英國破產法更明確地指出，法院對破產管理人具有全面控制的職權，并可對破產管理人作出的任何決定，予以確認、否決或者修改。
日本破產法第161條規定：“破產管理人屬法院監督。”
我國臺灣地區破產法第120條規定：債權人會議得選任一人或數人，代表債權人監督破產程序的進行。
第三、法律責任方面的監督，即為破產管理人執行職務設定了財產擔保制度和相應的法律責任。財產擔保制度一般適用于破產管理人的選任時，要求其提供適當的財產作為責任擔保。例如，英國破產法就嚴格規定，破產從業人員必須提供執行職務的保證金。破產從業人員須先提供25萬英鎊的總擔保，以后還可以追加擔保，但追加的金額不得超過500萬英鎊。法律責任分為民事責任、行政責任、刑事責任。民事責任如：日本破產法第164條第2款規定：“破產管理人因違反善良管理人的注意義務造成利害關系人損失的，應承擔損害賠償責任。”行政責任如德國支付不能法第58條規定：（2）管理人不履行自己義務的，法院在先行警告之后可以對其科處罰款。一次不得超出五萬德國馬克的金額。對于此項裁定，管理人有權立即抗告。（3）對于被免職管理人返還義務的實現，準用第2款的規定。
三、我國破產管理人制度的構建
通過考察外國的破產管理人制度，審視我國破產法對清理組的相關規定，不難發現我國法律規定存在著許多不合理之處。筆者認為，從嚴格意義上講，我國尚未建立真正的破產管理人制度。破產管理人是指破產程序啟動后在法院的指揮和監督下全面接管破產債務人的全部財產并負責對其進行保管、清理、估價、處理和分配，總管破產清算事務的專門人員。據此，應當從我國的審判實際情況出發，借鑒外國的相關規定，從法院世紀主題“公正和效率”考慮，建立完善的破產管理人制度。
（一） 改變清算組的稱謂
在法律范疇中，“人”具有“主體”含義，而“組”則不具有這種含義。 并且“組”一般被認為是至少2人以上的負責清算事務的機關，這樣的規定意味著不論破產案件難易與否都必須要選任2人以上來負責清算事務，這樣做不利于提高破產工作效率，且增加了不必要的成本。因為清算費用作為破產費用優先受償，隨著清算費用的增加，債權人的受償率就會相應地降低，不利于保護債權人的利益。破產法草案將清算組改為管理人，這樣的修訂與其他方面比較盡管顯得微不足道，但是它恰恰體現了破產立法對效益原則的重視。
（二）設立臨時管理人制度
我國現行立法實行破產程序受理主義，即以破產案件的受理作為破產程序開始的時間標志，破產申請一旦為法院審理，即產生一系列程序開始的效力。如債權人必須于限期內申報其債權；對債務人財產的民事執行程序必須中止；債務人除正常生產經營所必需的以外，對部分債權人的清償無效等。《若干規定》第十八條雖設定可以成立企業監管組，但實踐中對此異議較大，且對其地位、性質、職責均無規定，所以為保護債權人的受償利益，有必要建立臨時財產管理人制度。
臨時財產管理人制度的設計：1、組建時間，債務人或債權人申請債務人破產，人民法院經審查，符合人我國《破產法》及相關司法解釋的規定，予以立案受理之時，決定成立。2、人員范圍，臨時財產管理人從破產企業的股東、主要債權人和律師事務所、會計事務所、審計事務所等中介機構中選定產生；人數一般在1-5人左右。3、職責。臨時財產管理人的主要任務是：（1）清點、保管破產企業的財產。破產程序一經開始，債務人的所有財產便成為破產財產，只有清點保管好破產企業的財產，才能保障債權人的受償利益；（2）核查企業債權。破產企業的債權即破產企業的應收款，也是破產財產的重要組成部分。及時核查破產企業的債權，為清算組催收債權打下堅實的基礎；（3）為企業利益進行必要的經營活動。主要是接管破產企業并以債務人代表人的身份管理企業的財產和事務；以破產清算人的身份為和解整頓和破產清算的實施作準備工作。
（三）破產管理人的組成
破產管理人應由哪些人組成，必須具備的資格問題，世界各國立法規定一般都比較原則。只要與債權人或債務人沒有利益沖突的人都可以成為破產清算組的成員。根據我國國情和審判實踐，破產管理人成員應主要從會計事務所、律師事務所和資產評估事務所的會計師、律師和評估師等專業人員中選任。破產管理人從專業人員中選任基于以下考慮：1、破產管理人的主要任務決定了要有專業人員參加。清算組的任務專業性較強，如清點財產、接管帳本、編制財務帳簿如財產明細表、資產負債表等，均需要懂生產經營管理的專業人員、精通財務人員辦理，只有這樣才能準確清理確定破產企業的債權債務范圍，同時通過審查帳目等一系列活動防止破產企業利用假帳轉移財產。以破產企業為債權人或債務人的訴訟進行也需要專業人員運用專門的業務知識來處理。2、破產清算工作的重要性決定了要由專業人員組成。破產清算是破產程序中的重要階段，只有通過清算，才能明確破產財產的范圍，而破產分配關系到債權人利益的保護。由專業人員組成清算組，可以保證其處于公正的立場上合理分配財產，有利于保證清算工作的質量，更好地完成清算階段的工作。3、由專業人員清算，可以提高法院審理破產案件的效率。專業人員由于熟悉清算業務，工作進展勢必加快，在保證清算工作質量的同時，提高清算工作的效率，從而提高法院審理破產案件的速度和效率。
（四）破產管理人應該是個人而不是機構
管理人制度的構建，在破產法草案起草過程中，對管理人究竟是機構還是個人存在著爭議。一種觀點認為，管理人應該是有專業資格的個人，各國破產法的經驗都是如此。另一種觀點認為，管理人有可能接管的是大型國有企業債務人的財產，這些財產即便在破產之后還要經營管理一段時間或者重整，而國有企業原有經驗的管理人員多少年都經營不好它，這些沒有管理經驗的管理人末必比原管理層更懂得如何管理和經營債務人財產，因此主張管理人必須是懂企業經營管理的人，而且不應該是個人，因此建議設立專門的管理委員會來接管破產財產。還有一種觀點認為，在目前中國信用缺失的環境下，個人擔任管理人沒有相應的責任承擔能力，一旦造成債權人的損失，個人作為管理人無力承擔對價責任，因此，主張管理人不應當是個人，而應當是機構，如會計師事務所、律師事務所。
新破產法草案最后折衷了各種觀點，其第二十一規定，管理人可以由依法設立或者由人民法院指定設立的律師事務所、會計事務所、破產清算事務所等社會中介機構，以及具備相關專業知識并取得專門執業資格的人員也可以擔任管理人。
雖然草案作了上述規定，但筆者還是堅持認為，目前草案的規定還是有缺陷的，破產管理人應由個人擔任為宜。這是因為：第一，實際處理破產事務的都是具體的個人，而不可能是一家機構，個人管理人究竟有什么樣的能力、資格和處理破產案件的經驗，都不是一個機構所能反映出來的。個人作為管理人時，法院和債權人會議也更加明晰他們所要選任的管理人具體到哪個個人，從而在實踐中更有操作性。第二、集體負責在中國現實中是一個失敗的例子，而個人擔任管理人并不排除其在破產程序中造成損失時，責任可以連帶到其所在的機構，管理人與管理人所在機構的關系猶如會計師與會計事務所、律師與律師事務所的關系。個人責任更容易明確到位，而集體和機構責任既不明晰也不合理。可以設想一下，一個管理人所在機構可能有許多個人管理人在同時處理成百上千的案件，如果其中有一個個人管理人做砸了一項破產案件，按照草案的規定，有可能造成該管理人機構承擔無限責任時徹底關門走人的結果。第三，西方各發達國家破產法中的管理人就是個人，這些個人多為會計師、律師等專業人士，他們受過良好的訓練，一般都有特別的準入資格，具有個人信用，而且有豐富的破產實務經驗，同時從事管理人職務還必須交納一定的保證金，負有忠誠和勤勉義務，并受到法院、行業協會等政府部門的監督。因此，個人作為管理人的設計更容易承擔和追究責任。
（五）破產管理人的任命和解任
從我國現實狀況和實踐，對破產管理人的任命，應采取法院認命為主，債權人會議選舉為輔的“雙軌制”。這既是世界立法的趨勢，也符合我國的國情。
《破產法》（草案）第16條和第28條第1款均規定，由人民法院指定管理人。就選任破產管理人的方式而言，仍沿用了由法院選任破產管理人的體例，如此方式主要是考慮到法院處理破產案件，相對于債權人來說，對挑選合適的破產管理人有一定的經驗，并且能夠及時地選任出管理人。但是這樣的規定人可能導致法院選任的絕對化，應當賦予債權人異議權，畢竟破產程序應該更注重保障債權人的利益。建議采用法院和債權人會議共同選任的方式。如果債權人認為法院任命的破產管理人不能勝任或者不能公正地執行職務，可以向法院提出異議，如果法院認為異議理由成立，應另行選任，也可以由債權人會議直接選任或由法院批準。
根據權利義務相一致的原則，破產清算人的清理責任具有相當大的風險，事實上引入破產管理人制度后，破產清算已納入市場經濟的范疇，故破產清算人應獲得相應的報酬也就理所應當。同時，也考慮到管理人的職責和風險，作為管理人應有自己的財產，為自己履行管理之職承擔保證。至于他們的報酬可以參照行業收費標準進行，一般按破產財產總額提取一定比例。考慮到對破產企業投入的清算人力往往不與破產企業涉及的財產成比例，可以考慮一定的上限，如不超過10萬元。這筆報酬與其他清算成本一并納入破產成本。對他們個人財產所實施的擔保價值應不低于其所得報酬。
（六）建立破產管理人的監督機制
實踐表明，在真正實現對破產管理人的監督，就必須設立多層次、多元化的主體監督制度。
1、新的破產法應對破產管理人的義務作一總括原則性的規定，即破產管理人應以“善良管理人的注意執行其職務”。這是各國對破產管理人的要求。其執行職務時的注意程度應與其作為破產管理人的身份及自己的職業、地位、能力、學識等相適應，如實、依法、公正地行使權利，不得損害債權人、債務人或第三人的利益，同時亦可采取列舉方法具體規定破產管理人的義務。明確規定破產管理人違反“善良管理人的注意義務時”應承擔的責任。
2、設置監督人制度。監督人是債權人會議的代表機關，在破產程序中代表債權人的全體利益監督破產程序的進行。理由第一，債權人會議是債權人團體的意思表示機關，在會議閉會期間無法對破產清算實施日常性監督；第二，召開債權人會議費資、耗時，頻繁召開債權人會議既不節約，又不利于破產程序的迅速進行；第三，我國的債權人會議主要代表一般破產債權人的利益，即只有破產債權人才有表決權，這樣，從所有利害關系人角度看，債權人有監督難免有偏頗之處；第四，各國立法都設置了監督人制度。因此 ，我國應采用監督人制度，根據破產財產的實際價值，對破產財產的管理、清算的復雜程度，時間長短等，由債權人會議以決議的方式決定是否設立監督人及其人選。不論是否進行和解和整頓，債權人會議應在第一次會議上決定破產監督人的設置，但也可于破產程序進行中隨時決定設置。監督人一人或數人均可。監督人如認為破產管理人有損害債權人利益或違背法律的行為時，可申請人民法院裁定糾正及決定撤換破產管理人。設立監督人制度，專司對破產程序的監督工作，非常必要。同時也體現了破產程序債權人自治的特征。
3、建立破產管理人的法律責任制度。破產管理人違反善良管理人的注意，應承擔以下法律責任：第一損害賠償責任。破產管理人執行職務造成利害關系人損害的，除非執行職務造成利害關系人損害沒有過錯。依《中華人民共和國民法通則》第106條第二款的規定，破產管理人在履行職務時，由于其過錯造成破產財產損害，或因其過錯損害債權人或第三人利益的，應當負損害賠償責任。破產管理人因其執行職務過程中的故意如在資產評估中故意壓低價格或過失如因疏忽大意導致破產財產遭受人為的或意外的損失損害了債務人或債權人的利益，應當承擔賠償責任。第二、刑事責任。破產犯罪是一種嚴重的犯罪行為，我國現行破產法對破產犯罪沒有完善的刑事罰則，將會妨礙破產管理、清算秩序，不利于保護債權人的利益。因此，可依照我國刑法第162條規定以“妨礙清算罪”追究破產管理人的刑事責任。
當前在清算工作上述制度尚未建立，特別是制約破產工作順利開展的經費并不能得到有力的保障時，為了讓監督工作真正落實到實處，可以吸收債權人加入到清算工作中來，從哲學的角度看，人都是自私的，是自己利益最大化的追求者。充分調動債權人的積極性，讓他們來監督清算工作是否公正地進行會取得事半功倍的社會效果。
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