[ 左志平 ]——(2005-12-5) / 已閱25028次
再論工傷與雇傭損害賠償之區(qū)別
左志平
內(nèi)容摘要：隨著世界工業(yè)化發(fā)展， 職業(yè)傷害非常嚴重。勞動者因職業(yè)造成人身傷害引起各國的重視，許多國家通過制定法律來保護勞動者的權利。但各國立法不一，其救濟的途徑、方式也不相同。但從現(xiàn)有的立法看，主流的救濟途徑是不區(qū)分工傷與雇傭，以工傷保險來保障勞動者職業(yè)傷害的救濟。隨著我國工業(yè)發(fā)展進程的很快，職業(yè)傷害賠償成為社會的熱點問題？因立法滯后，社會保障體系尚沒有健全，職業(yè)傷害賠償通過兩種不同的法律規(guī)定獲得救濟：即依照民法雇傭損害賠償?shù)囊?guī)定，依照勞動法工傷保險規(guī)定。這兩種途徑的法律性質(zhì)不同，其賠償?shù)臈l件、標準等也不相同。因我國法律法規(guī)對兩者規(guī)定較為模糊，又難以區(qū)別，實踐中常出現(xiàn)混淆工傷與雇傭的問題。筆者根據(jù)相關的理論，結合實踐中遇到的具體案例，淺述一點自己的見解.
關鍵詞：工傷 雇傭 損害賠償 區(qū)別
在古羅馬法中就有雇傭契約這一法學概念，它被列入租賃契約之中。自工業(yè)革命以來，雇傭契約中逐漸分化出勞動契約這一獨特的契約類型。近代西方國家非常注重勞動契約，以國家公權強制規(guī)定，勞動法研究和發(fā)展十分迅速，其目的是確保弱勢地位的勞動者利益，以注重個人的生存權作為其價值取向，使勞動法的屬性由私法漸而轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣āＮ覈S著改革開放的不斷深入，市場經(jīng)濟的不斷完善，多種經(jīng)濟成份的并存 ，勞動用工主體和雇傭關系非常復雜。由于我國勞動立法滯后，成文法中雇傭契約這一規(guī)定，這兩類糾紛呈上升趨勢。特別是市場調(diào)節(jié)的主導作用，營利性法人和非法人組織以及個體工商戶等主體，為追求利潤的最大化，不惜降低預防成本，致使社會成本加大，工傷與雇傭損害賠償問題已成為當前的熱點、難點問題。這兩類糾紛時處理很難把握。勞動契約是從雇傭契約中分化而來，它們之間有近親的淵源，既有共性，又有個性。筆者針對上述問題，就所學的淺薄理論和細微的實踐經(jīng)驗，對工傷與雇傭損害賠償問題作一淺論。
一、 勞動契約與雇傭契約之比較
工傷與雇傭損害賠償，其母體分別是勞動契約與雇傭契約，該兩者是母體中的一項基本的權利和義務。在論及兩者區(qū)別之前，有必要先對兩者的母體作一簡要分析。勞動契約，我國臺灣“勞動契約法”第一條規(guī)定：“勞動契約是當事人一方對他方存在從屬的關系，提供其職業(yè)上的勞動力，而他方給付報酬的契約”。我國勞動法將其規(guī)定為：“是勞動者與用人單位確立勞動關系，明確雙方權利和義務的協(xié)議”。目前，國內(nèi)外法學理論界對勞動契約的性質(zhì)存在四種觀點：①是身份契約說。此說認為勞動力的給付與受領并非單純的債務契約，尤其從勞動地位的取得來看，其身份性更加明顯。因而不乏有學者認為勞動契約系一種“身份從屬性”契約，主張雖然在理論上雇傭人與勞動者地位平等，但與其將勞動力的提供視為商品的買賣，不如將勞動關系視為身份的從屬關系，從而使勞工受到較多的保護。②是租賃契約說。此說認為將勞動關系視為買賣關系不妥當，而宜將之作為祖率關系對待，而其中的租賃物即勞動力，勞動力在契約關系消滅后即可恢復。此說與羅馬時代的租賃說較為相似。羅馬社會中，自由人的勞動關系已經(jīng)脫離了不自由勞動時代而踏入自由契約時代，即自由人為其他自由人使用時，不再以債奴或自己出借的方式為之，而是將自己的勞動出租給對方，于是成立勞動租賃契約。勞動關系在十九世紀仍被當作物之租賃的一種下位類型、特殊類型，其內(nèi)容多準用物之租賃契約的規(guī)定。這種法律處理方式對受害者的有利之處在于不會隨時產(chǎn)生各種未規(guī)定的附隨義務，但也使雇主一方在刑法的禁止、限制規(guī)定外，可以任意支配處分其所購得的勞動力，使得老務租賃違背人格平等的基本理念，顯取不足。③是勞動加工說。此說適用民法物權加工的法理，認為勞動力在主物上加工后仍為雇主所有，但雇主應給付報酬。這種理論對說明勞動關系的本質(zhì)毫無作用。④是特種契約說。此說認為勞動契約是民法中所有典型契約以外的一種，已形成獨立契約。特種契約說已經(jīng)成為目前的通說。筆者贊同這一說學。理由是，勞動契約是民法中所有典型契約以外的一種，已形成一種獨立的契約，它符合勞動契約的特征，特種契約說較之與其他說學更具合理性。勞動契約中當事人主體是勞動者與用人單位，他們之間形成的是勞動關系，而該關系的性質(zhì)實質(zhì)上為人格上的從屬關系，因為勞動契約締結時，勞工在勞動契約所形成的關系中并非自由獨立自主。雙方除勞動力與工資二者交換外，還包括當事人間產(chǎn)生的范圍極其廣泛的附隨義務，如締約過程中及締約履行中的預防義務、資訊提供義務、謹慎義務、保護義務等。
雇傭契約是指當事人約定，一方于一定或不定期限內(nèi)為他方服勞務，他方給付報酬的契約。雇傭契約是契約關系，雙方當事人為雇傭人和受雇人。具有強烈的人身性，雇傭契約適用民法的總則和分則。雇傭契約為雙務有償契約，是諾成、不要式契約。雇傭契約體現(xiàn)的是當事人締結契約時自由獨立自主的合意，當事人的地位平等，當事人的權利義務平等，具有有償性、繼續(xù)性的特點 。其目的在于給付勞務，以勞務本身為標的，不對勞務產(chǎn)生的結果負責。
根據(jù)兩者概念的闡述，勞動契約與雇傭契約主要有以下聯(lián)系與區(qū)別。
勞動契約與雇傭契約的聯(lián)系是：①、都是私法上的合同。當事人地位平等，以雙方當事人相對立的意思表示的合意而成立。雖然勞動契約的訂立必須符合法律強行性規(guī)定，但合同內(nèi)容所屬私法上的法律關系。②、都以給付勞動為目的。這兩類合同的目的在于勞動者依約向雇傭人提供勞務的行為，而不在于實現(xiàn)雇傭人的預期利益。這是同承攬合同、委托合同不同的。在承攬合同、委托合同中，訂立合同的目的在于實現(xiàn)定作人、委托人的預期利益，承攬人、受托人給付勞務的義務僅是作為手段性義務或附隨義務。③、都是繼續(xù)性合同。作為給付勞務的合同，受雇人給付勞務不可能是一次性的，必須在合同存續(xù)期內(nèi)持續(xù)的實施給付行為，因此是繼續(xù)性合同。④、都是雙務有償合同。這兩類合同中，受雇人必須依約提供勞務，雇傭人必須依約支付報酬，雙方當事人都負有義務，并且雙方的義務具有對價性，任何一方從對方取得權利均需付出代價。⑤都是諾成合同。這兩類合同經(jīng)過當事人意思表示一致即可以成立生效，而不以當事人一方的交付為成立要件。
勞動契約與雇傭契約表面上所規(guī)范的對象在于勞務之提出與勞務之受領，但其有極大的不同。雇傭契約以雇傭人對勞務之“所有”及對勞動者之“支配”為中心，勞動契約則以提供勞務的勞動者其“人”為中心。其區(qū)別主要有：①、主體不同。這是勞動契約與雇傭契約產(chǎn)生差別的根本原因。我國《勞動法》第2條規(guī)定了勞動合同的雇傭人，即用人單位，包括企業(yè)、個體經(jīng)濟組織和與勞動者建立勞動合同關系的國家機關、事業(yè)組織、社會團體。雇傭合同無限制。企業(yè)、個體工商戶、合伙、自然人均可以作為雇傭主體。②形式不同。勞動合同必須訂閱書面契約，我國《勞動法》第19條明確規(guī)定，勞動合同應當采用書面形式，這是法律的強制性規(guī)定，勞動合同是要式合同。雇傭契約沒有形式要求，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，既可以是書面合同，也可是口頭合同，雇傭合同為不要式合同。③、二者受國家干預的制度不同。雇傭契約作為一種民事合同，以是以意思自治為基本原則，合同當事人在合同條件的約定有很大的自主自由。而勞動契約，國家經(jīng)常以強行法的形式規(guī)定當事人的權利義務，敢干預勞動合同的內(nèi)容的確定，當事人的約定不能超出法律的規(guī)定。④、歷史不同。雇傭合同自羅馬法就存在，沿襲至今。而勞動合同則是資本主義工業(yè)化大生產(chǎn)的產(chǎn)物，是國家干預的結果。⑤、解決爭議的方式不同。雇傭合同發(fā)生爭議，當事人可直接向法院起訴。勞動合同發(fā)生爭議，必須經(jīng)仲裁才能向法院訴訟；⑥、適用的法律不同。勞動契約解決時適用勞動法的特別規(guī)定，勞動法另有規(guī)定才能適用民法規(guī)定，而雇傭合同解決時適用民法。
二、雇傭與工傷損害賠償之簡述
在比較勞動契約與雇傭契約之后，就兩者中的損害賠償?shù)母拍罴疤卣髯饕缓喪觯欣趯ζ鋮^(qū)別。工傷是勞動契約中的一個部分，是對在工作中造成損害當事人雙方權利義務約定的一項內(nèi)容，工傷亦稱職業(yè)傷害，在理論上，人們將“工傷”界定為因工作原因受到的傷害，是指勞動者在生產(chǎn)、勞動過程中，因工作、執(zhí)行職務行為或從事與生產(chǎn)勞動過程中，因工作、執(zhí)行職務行為或從事與生產(chǎn)勞動有關活動，發(fā)生意外事故而受到的傷、殘、亡或患職業(yè)疾病。實踐中人們進一步把“工傷”簡化為“在工作時間、因工作受到傷害”或更直接表述為“因工作受到傷害”。工傷作為一項社會保險制度源于德國。該國1884年頒布的《事故保險法》就明確規(guī)定：“勞動者受到工業(yè)傷害而負傷、致殘、死亡，無論過失或責任在何方，雇主均有義務賠償勞動者的收入損失，傷殘者均有權獲得經(jīng)濟補償。”該規(guī)定著眼于勞動者受到傷害來源于工作，并不排斥勞動者受到傷害僅限于自己的工作。這已成為各國工傷保險賠償中普遍遵循的原則和制度。如勞動者在上、下班途中受到的傷害、因工外出期間突發(fā)疾病造成死亡或經(jīng)第一項搶救治療后全部喪失勞動能力的，均應當認定工傷等。工傷賠償有四種模式：①、免除。即工傷保險取代侵權責任，是指雇員受到工傷后，只能請求工傷保險給付，而不能依侵權之規(guī)定，向加害人請求賠償。這類模式國家有德、法等國，以德國最為典型。②、選擇。是指受害人只能在侵權損害賠償與工傷保險之間選擇其一，此項制度從表面上看對受害雇員有利，賦予雇員充分的選擇的自由。然而，從深層次分析，對雇員不利。因為侵權賠償標準雖然較高，但須經(jīng)過訴訟；工傷保險標準較低，大拿確實可靠。英國和其英聯(lián)邦國家是這種模式。③、兼得。允許勞動者接受侵權行為法上的賠償救濟，同時接受工傷保險給付“即獲得雙份利益”，這一模式充分保護了受害雇員的利益，但違背了工傷保險創(chuàng)設的目的，違背了“不得獲得意外收益”的基本原則。這一模式適用國為英國和我國臺灣地區(qū)，現(xiàn)已停止使用。④、補充。指受害的勞動者可同時主張侵權行為損害和工傷保險給付，但其最終所獲得的賠償或補償不得超過其實際所受之損害。這一模式適用的國家為日本、北歐等國。我國工傷賠償實質(zhì)上是免除+補償賠償模式，因為我國工傷保險體系還不完善，法律、法規(guī)規(guī)定的內(nèi)容不全，在實際操作中存在許多不足。但是，從最近的最高人民法院《關于審理人身損害賠償糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定來看，我國工傷工傷賠償模式，又有新的變化，雇員在受到第三人傷害后，在請求向第三人的同時，又可向雇主請求工傷賠償，即雇員工傷可獲得雙重賠償，這種規(guī)定，實際上是上述的第三種兼得模式。最高人民法院的司法解釋與我國的實際不相符合，與實際也相脫節(jié)，違背《工傷保險條例》制定的目的。這種規(guī)定雖然充分保護了勞動者利益，體現(xiàn)以人為本的思想，但同時，也讓受害者獲得不當利益，解釋對現(xiàn)有勞動法律和法規(guī)的沖擊是巨大的，損害了法律的權威性。筆者認為，我國工傷賠償應當根據(jù)我國實際，以免除+補償賠償模式較為合理。
工傷賠償?shù)脑瓌t，無論是國內(nèi)還是國外，均適用無過錯原則。即無論職業(yè)傷害的責任在于用人單位、他人還是自己，受害者都應得到必要的補償；這種補償是無條件的，即使勞動者個人有過錯。實行“無責任補償”，給予傷殘者及時的物質(zhì)幫助，是工傷保險法的首要準則。因為勞動者勞動環(huán)境的危險性，即人與機器相比總是處于相對弱小的地位，勞動者受到傷害是難免的；勞動者的危險來自于用人單位，即凡利用機器從事生產(chǎn)活動的用人單位都有可能對其勞動者造成的職業(yè)傷害；勞動者受到傷害都是非自愿的，這就是無過錯責任原則的理論依據(jù)。同時實行無過錯責任，把舉證責任倒置給了用人單位。用人單位必須證明勞動者不在工作時間和范圍內(nèi)才能免責。其目的是使勞動者受到傷害能夠及時獲得救濟。我國為勞動者工傷的賠償問題，在《中華人民共和國勞動法》中加以規(guī)定，并專門制定了《工傷保險條例》，對受到傷害的勞動者，根據(jù)受傷的不同程度，給予相關的賠償待遇。
雇傭損害損害賠償有兩種情況：一種是雇工執(zhí)行職務致他人損害，一種是雇工執(zhí)行職務自己受到損害。前者指雇員在雇主的指揮下，按雇主的意旨完成雇主交付的任務中致他人財產(chǎn)或人身損害。后者是指雇員在雇主的指揮下，按照雇主的意旨完成雇主交付的任務中自己的人身受到損害。前者是雇傭中對外損害，后者是雇傭中的內(nèi)部損害。前者為民事侵權法中一般侵權行為，后者為特殊侵權行為。筆者在本文中主要論述的是后者即雇員自身受到損害這一種。雇員損害賠償原則，通說為無過錯責任原則。其理論依據(jù)是：雇工的生產(chǎn)、勞動條件是由雇主提供，其操作規(guī)程是由雇主安排、指揮，勞動中的危險性是潛在的，雇工在生產(chǎn)中人身受到傷害是雇工自己并非自愿的，雇工的傷害應當由雇主賠償。實行無過錯責任原則是為了保護雇工的民事權益，能夠及時獲得救濟，但是雇工在生產(chǎn)中有重大過失造成自己的傷害，不能適用無過錯責任，而應適用過錯責任，以減輕雇主的賠償責任。雇工故意造成損害的，雇主免責。這里的故意主要是故意破壞生產(chǎn)的行為。這里的重大過失主要是指明知有或可能預見有重大危險發(fā)生，而放任危險的發(fā)生。我國《民法通則》只規(guī)定了雇員在雇傭活動中造成第三人損害賠償?shù)脑瓌t，而沒有規(guī)定雇員損害的賠償適用原則，最高人民法院為彌補雇員在雇傭活動中自身受到損害立法不足，在《關于審理人身損害賠償糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。……。”明確了雇傭損害賠償?shù)倪m用原則。并把雇員損害賠償作為民事特殊侵權類型，實行舉證責任倒置，由雇主舉證證明其損害的發(fā)生是由不可抗力引起或由雇工故意行為造成的損害，才可以免責。
但在現(xiàn)實生活中，雇員傷害常出現(xiàn)工傷與雇傭損害賠償?shù)木购蠁栴}。如雇員在乘座用人單位車輛下班和出差中，發(fā)生交通事故，在處理賠償時存在兩種情況。一種意見是雇員只能選擇一項來保護自己的權利，即雇員要求工傷賠償時，不能在請求損害賠償，或雇員要求加害人賠償時，不能要求用人單位給予工傷賠償。采此觀點者認為，無論是工傷還是雇傭損害，均為填補受害人的損失，是補償性的，在受害人獲得一項賠償后，在要求另一項賠償，將超過損失，與該兩項賠償?shù)墓δ懿幌喾`背立法的目的。另一種意見是雇員可獲得雙重的賠償。因為人身是無價的，雖然工傷與雇傭賠償?shù)哪康氖翘钛a受害人的損失，但從以人為本的價值理念，和民法體現(xiàn)的權利中心原則，符合民事發(fā)展的趨向。《關于審理人身損害賠償糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，雖然沒有明確規(guī)定竟合的雙重賠償，但黃松有副院長在答記者的提問時，明確了雙重賠償?shù)木瘛５p重賠償在審判實踐中的適用存在不同的意見，出現(xiàn)不同的裁判結果，筆者不作分析。
三、工傷與雇傭損害賠償區(qū)別之淺論
縱觀上述論述的勞動合同與雇傭合同，工傷與雇工損害賠償之內(nèi)容，對工傷和雇傭關系及其損害的性質(zhì)、原則等有比較全面的認識。根據(jù)前面的闡述及分析，我們可以從工傷與雇工損害賠償?shù)男再|(zhì)、適用法律、處理方式上看出兩者的不同點。但勞動契約是從雇傭契約中分化而來，國內(nèi)外通說將雇傭損害與勞動工傷作為同一性質(zhì)來處理，或適用工傷保險賠償，或適用侵權賠償作為賠償?shù)难a充。就我國目前勞動立法與雇傭關系理論與實踐來看，區(qū)分明顯。為此，筆者就我國工傷與雇傭損害賠償?shù)膮^(qū)別作一淺論：
（一）、兩者的義務主體不同。工傷賠償?shù)闹黧w是限定性的。我國勞動法第二條明確規(guī)定。用人單位是指企業(yè)和個體經(jīng)濟組織。僅僅是企業(yè)和七人以上的個體經(jīng)濟組織兩種。雇傭損害賠償?shù)闹黧w，依最高人民法院〈關于適用《中華人民共和國民事訴訟》若干問題的意見〉第45條規(guī)定，僅為自然人、個體工商戶和合伙組織。這種規(guī)定顯然與國外雇傭契約主體通論相違背，不利于對雇工的保護。筆者認為，雇傭損害賠償?shù)闹黧w應從雇傭的法律關系來考察，不論合同上形成的雇傭關系，還是事實上的形成的雇傭關系，只要有雇傭關系存在，雇主無論是自然人、法人，個體經(jīng)濟組織，均可以作為賠償義務主體。
（二）、構成條件不同。工傷的構成必須有勞動關系。沒有勞動關系的，不可能有工傷。只有在勞動關系的前提下，勞動者在工作中受到傷害，被確認為因工傷害，才是工傷。因為工傷是勞動特別法對勞動者受到傷害的保護。而雇傭損害必須存在雇傭關系，如果沒有雇傭關系，其損害賠償不能適用無過錯責任，只能根據(jù)侵權的特征，確定其賠償原則，如是一般侵權，還必須具有損害四要件才可能獲得賠償可能。
（三）成立要件不同。《關于審理人身損害賠償糾紛案件適用法律若干問題的解釋》確立了雇主對雇員傷害的無過錯責任。在歸責原則上與工傷責任相同。但工傷沒有無過失相抵原則的適用余地，即使受害人對工傷事故的發(fā)生有過失，甚至有重大過失，也可獲得全部工傷保險給付。在雇傭損害賠償中，如雇員自身有重大過失，可以適用過失相抵的原則，減輕雇主的賠償責任。
（四）、確定方式不同。工傷的認定有效和有資格的是勞動部門，勞動部門有權確定勞動者傷害是否是是工傷，其它部門的認定均為無效，這是法律的規(guī)定。對于工傷認定不服的必須申請勞動仲裁委員會裁決，由勞動部門認定是否可以重新鑒定。如裁決維持的，勞動者只能通過行政訴訟來解決。而雇傭損害賠償，雇工的傷情確定，只要有鑒定資格的機構均可以確定其傷情等級。對鑒定結論不服的，當事人經(jīng)協(xié)商可以到鑒定機構重新鑒定，或通過民事訴訟程序向法院申請重新鑒定。
（五）、賠償?shù)臅r效不同。工傷賠償在認定工傷后，除企業(yè)調(diào)委會調(diào)解時效中斷外，受害人必須在60日內(nèi)申請勞動仲裁部門裁決。逾期不裁決的視為放棄權利。在裁決后15日內(nèi)不起訴的，視為認可仲裁裁決。雇傭損害賠償可依據(jù)《中華人民共和國民法通則》侵權賠償時效一年的規(guī)定，受害人明知和知道自己的權利被侵害，可在一年內(nèi)向人民法院起訴，請求法律的保護，也可直接向雇主和有關單位主張解決，在主張權利時時效中斷。
（六）、解決途徑的限制不同。工傷賠償解決的途徑，必須依據(jù)勞動法規(guī)定來處理，或經(jīng)調(diào)解或經(jīng)仲裁。在仲裁裁決后，不服的才可以通過訴訟程序來解決。雇傭損害賠償，當事人可直接起訴到人民法院，通過訴訟方式直接解決賠償事宜。
（七）、賠償標準和范圍不同。工傷賠償，旨在保障勞動者的最低生活，其賠償?shù)姆秶鷥H限于人身傷害，并且其給付金額受到法定標準的限制。我國《工傷保險暫行條例》對不同等級的工傷，確定了一個統(tǒng)一的標準。參照標準對工傷者進行賠償。雇傭損害賠償，在于填補受害人的損害，受害人的請求，除人身損害外，尚兼及物之損害，賠償?shù)姆秶ㄋ軗p害和所受利益，受害人初可請求財產(chǎn)上的損害，還可向雇主主張精神撫慰金。我國《民法通則》和最高人民法院《關于審理人身損害賠償糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定了具體賠償?shù)臉藴剩话闱闆r下，賠償是一次性的。但總體上看工傷賠償標準低于雇傭損害賠償標準。
（八）、適用法律不同。工傷賠償是由勞動法強制性調(diào)整，它在發(fā)生工傷賠償后，只能依據(jù)勞動法律法規(guī)來處理，工傷賠償具體的依據(jù)是《勞動法》和《工傷保險條例》的規(guī)定。雇傭損害賠償，它是由民法來調(diào)整，它直接適用民法侵權行為法的相關條款和責任原則來處理。
參考文獻:
1、寧麗紅著《雇傭契約研究》。載中國民商法律網(wǎng)
2、房紹坤著《論雇傭人的民事責任》。載中國民商法律網(wǎng)
3、李明著《析勞動合同、雇傭合同和勞務合同關系》。載中國法院網(wǎng)
4、黎建飛 莊儀表著《工傷賠償諸類型案例評析》 2003年《判解研究》第2輯
5、王利明著《民法 侵權行為法》
6、金福海著《龍建康訴中洲建筑公司等損害賠償糾紛案評析》 2003年《判解研究》第2輯
7、黃越欽著《勞動法新論》，中國政法法學出版社2003年版
8、王澤鑒著《民法債編總論》（第一冊）三民書局1993年版
9、王全興著《勞動法學》高等教育出版社2003年版
