[ 陳小林 ]——(2005-12-14) / 已閱19616次
貪污受賄性質之界定
陳小林
貪污罪和受賄罪，是《刑法》中規定的獨立犯罪，雖說區別明顯，但刑法史上，受賄行為曾經包括在貪污罪中，在習慣上人們也將貪污罪和受賄罪相提并論。司法實踐中，貪污罪與受賄罪的區別也并不總是一目了然，有時難以區分。如：“迂回”占有、經濟往來中的回扣以及《刑法》第394條規定的對公務禮物的占有，筆者就這幾種情況下如何區分貪污罪和受賄罪提出一些粗淺看法。
一、“迂回”占有行為的界定
“迂回”占有指國家工作人員，將自己管理、經營的公共（國有）財物以“合法”形式轉給他人，然后再由他人送回其個人的行為。它與受賄罪包括行賄往往容易混淆。粗一看，國家工作人員利用了職務上的便利，使他人獲得了利益，他人也給予了國家工作人員財物，符合行賄受賄罪的特征，應以受賄罪定罪，但經認真分析，實質上是貪污行為，應以貪污罪定罪。因為《刑法》第382條第3款規定，內外勾結伙同貪污的，以共犯論處。如某建筑工程公司項目經理徐某承包了某國有化工廠擴建土石方工程。施工過程中，徐某認為工程單價太低，找到該廠基建負責人張某，要求提高工程單價，并向張某表示到時不會忘記其好處的。張某認為提高工程單價不好辦，對徐某說：到工程驗收結算時再想辦法。 工程驗收結算時，張某、徐某伙同該廠負責工程施工、驗收結算的工程師趙某共同操作，在驗收結算時虛增工程量，徐某從該廠多領得工程款10萬余元。徐某領款后付給了張某3萬元、趙某3萬地，給人的假象，徐某的行為屬行賄，可實質上，張某、趙某、徐某屬貪污共犯。因為，第一，從張某非法占有財物的方法看，他并不是向徐某索取或收受財物，而是利用職務上的便利，伙同趙某與徐某內外勾結，偽造結算單據，共同向本廠虛報冒領。第二，從財物所有權看，多給的10萬余元工程款并不是徐某所有，而屬于該化工廠所有的工程資金，徐某自己并沒有拿出財物向張某、趙某行賄。
二、回扣性質的界定
經濟往來中，從事經濟管理活動的國家工作人員，利用職務上的便利進行貪污或者受賄，都可以通過回扣、手續費等形式表現出來。在司法實踐中很容易混淆，難以區分。行為人在為本單位購買貨物時，將賣方從購貨款中抽出一部分作為回送的款項（即回扣）占為己有的行為，可以根據賣方給予的回扣是否符合規定來加以區分，即如果是符合法律規定或者國際慣例的回扣、手續費，國家工作人員利用職務之便而予以侵吞的，應以貪污罪定罪；如果是違反國家法律規定或者國際慣例，國家工作人員利用職務之便私自索取、收受回扣、手續費的，應以受賄罪定罪。那么，對于行為人在為本單位購買貨物等經濟活動中，以高于實際成交價格的價格簽訂合同，由對方以回扣、手續費等名義將多出的款項返還給行為人的行為，應如何定性呢？筆者認為，這種行為應以貪污罪定罪，如果是雙方惡意串通提高合同標的價格，然后將抬高的差價私分的，應以共同貪污論處。如劉某是某國有企業業務員，為本單位采購辦公桌200套，以每套高于實際講好的價格160元的價格簽訂購買合同，合同履行后賣方將多出的32000元錢以回扣形式付給劉某，應定貪污罪。因為，首先，行為人主觀上有非法占有公共（國有）財物的目的，客觀上通過簽訂合同的方式騙取公共（國有）財物。其次，行為人非法占有的財物是其本單位的財產。
三、占有公務禮物行為的性質界定
《刑法》第394條規定，國家工作人員在國內公務活動或者對外交往中接受禮物，依照國家規定應該交公而不交公，數量較大的，以貪污罪定罪處罰。如果這些國家工作人員收受禮物后占為己有，同時又利用職權為送禮人謀取了利益，應如何定性？在這種情況下，可能是貪污行為，也可能是受賄行為。
筆者認為，這種情況下區分貪污罪與受賄罪，應先分析是否構成受賄罪，如沒有足夠的證據證實可以構成受賄罪，那么還是以貪污罪處理為宜。但在司法實踐中要注意，這種情況認定為受賄罪的要具備兩個條件：一是送禮 雖在當時未向當事人請托某個事項，但事后即明確請托，受禮主也予以承諾的，即具有“權錢交易”的本質。二是受禮人為送禮人謀取的利益是非法利益。如某市國家稅務局局長周某在應邀參加某企業生產經營座談會時，該企業以會議禮品名義送給周某價值15000余元的手提電腦一臺，其他與會人員禮品價值只有千元左右，周某收后未將電腦交公。事后不久，該企業負責人找到周某要求為其企業減免稅收，周某在該企業不具備減稅條件的情況下，仍給該企業減稅10萬元。本案中，周某盡管是公務活動中收受禮品，但其他參與人員未收到同樣貴重的禮品，由此可見，該企業向周某饋贈貴重禮品是有目的的，盡管當時該企業沒有提出減稅要求，周某也沒有作出有關承諾，但但主照不宣的。在該企業提出減稅要求時，周某明知該企業不符合減稅條件的情況下予以減稅，為該企業謀取了非法利益。因此，周某收受他人“禮品”占為己有，并利用職務之便為他人謀取了非法利益，完全符合受賄罪特征，應以受賄罪定罪。
作者單位:上高縣人民檢察院
