[ 馮明超 ]——(2005-12-19) / 已閱19481次
表見代理的司法認定
馮明超
表見代理制度是傳統民法上代理制度的一個重要組成部分，其目的在保護相對人的合法利益，維護交易安全，促進民事流轉的順暢進行。合同法第四十九條規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”但司法實踐中越來越多的表見代理案例表明，無權代理人借代理之名行侵占財物之實，相當多的“本人”被法院判令承擔民事責任。有的法院為了加強對相對人合法利益的保護，提出“追償”一說，只要能與表見代理沾上邊都認定為表見代理，由本人向相對人給付后，再按照侵權之債向無權代理人追償。筆者認為姑且不說本人能否從行為人處追回財物而蒙受巨大損失，單就“追償”一說缺乏理論支持，于法于理都不通，與表見代理制度的宗旨和公平原則明顯相悖。還有的部分法院不能準確把握表見代理的三個構成要件，只注意到代理權的客觀表象，疏于對第三人的善意過失進行嚴格審查，導致錯判，甚至與 “本人” 毫無關系的犯罪行為 ，也被法院判令對犯罪人的行為承擔民事責任的也不鮮見，這給有的當事帶來的完全就是一場災難。為何會出見這種情況？這是因為我國關于表見代理制度的民事立法和理論研究還是比較滯后，這種滯后給審判實踐帶來了一些困難和問題，法院在審里中因對該制度理解不透，本文擬就表見代理的認定進行探討，以期有益于審判。
一、表見代理的構成要件
表見代理的三個構成要件，應認定為表見代理。即，一是無權代理人沒有獲得本人的授權；二是無權代理人同相對人之間的民事行為具備民事法律行為的一般有效要件和代理行為的表面特征，即行為人具有有代理權的客觀表象；三是相對人主觀上善意且無過錯。所謂“相對人善意且無過錯”，包括兩個方面的含義：第一，相對人相信代理人所進行的代理行為屬于代理權限內的行為。第二，相對人并無過錯，即相對人已盡了充分的注意，仍無法否認行為人的代理權。一般而言，相對人應對代理人有無代理權加以慎重地審查。如相對人因輕信代理人有代理權而為之，或者因疏忽大意而未對行為人的代理資格或代理權進行審查而相信行為人的代理權，不能成立表見代理，即本人對此不負授權人的責任。
二、表見代理與狹義的無權代理的區別
從實質上講，表見代理是一種無權代理，但是與合同法第四十八規定的狹義的無權代理有明顯的區別。首先，從被代理人的角度看，表見代理與狹義的無權代理是一致的，即代理人所實施的行為超越代理權，或者沒有代理權，或者代理權已經終止。但是從相對人的角度看，表見代理與狹義的無權代理有著明顯的區別：表見代理具有有權代理的全部要件，相對人即使盡了充分注意的義務仍然無法知道代理人所進行的代理是否超越代理權、沒有代理權或者其代理權已經終止的行為；狹義的無權代理是指被代理人、代理人和相對人三方當事人，都能確定的知道代理人所實施的民事行為是在超越代理權、沒有代理權或者代理權已經終止的情況下進行的，而相對人仍然與代理人以被代理人的名義進行民事行為。表見代理的法律后果是被代理人承擔責任；狹義的無權代理由此產生的法律后果是由行為人（代理人）承擔責任，只有經被代理人追認的，被代理人才承擔相應的法律責任。
三、司法實踐中如何判斷“相對人善意且無過錯”
司法實踐中法官如何判斷“相對人善意且無過錯”呢？應當綜合考慮法律行為發生的原因、條件、環境因素、行為人的職業特征、假象的掩蔽程度和普通人對假象的認知程度等多種因素予以分析認定。
四、案例
舉一實例，讓我們看一看最高人民法院對“代理權的客觀表象”“相對人善意無過錯” 是如何判斷認識的？
合利公司在以東方公司名義向廬州信用社申請貸款和抵押的過程中，出具了東方公司的授權委托書、公司公章、財務專用章、合同專用章、營業執照副本、貸款證及全套貸款資料，在客觀上形成了合利公司具有申請貸款和提供抵押的代理權表象。盡管東方公司在合利公司與廬州信用社簽訂借款合同和抵押合同之前，曾函告合利公司的丁華榮收回其授權委托，以及丁華榮回函稱其所拿東方公司印章僅為辦理土地使用權變更之用，但上述函件往來行為并未對外公示，且東方公司在合利公司在以其名義向廬州信用社申請貸款之前也未實際收回公章、貸款證等物品，故東方公司的撤銷委托授權行為未能改變前述合利公司具有代理權的客觀表象。
廬州信用社首次對東方公司發放大額貸款，未根據《貸款通則》關于對首次貸款的企業應當審查其上年度的財務報告的規定對東方公司的上年度財務報告進行審查，也未按照《城市房地產抵押管理辦法》中關于中外合資企業的房地產抵押須經董事會通過之規定，要求合利公司提供東方公司董事會同意抵押貸款的批準文件。該事實表明，廬州信用社在審查東方公司貸款資格時存在疏忽或懈怠，同時抵押物明顯存在權利瑕疵。此外，廬州信用社同意接受丁華榮以該3500萬元借款中的500萬元償還合利公司的關聯公司即華僑公司在其處的借款利息，這不僅違返了《貸款通則》第25條關于“不得發貸貸款用于收取利息”禁止性規定，也在一定程度上說明廬州信用社與丁華榮之間存在主觀上惡意串通和客觀上損害東方公司利益的行為。因此在判斷合利公司是否具有表見代理權問題上，相對人廬州信用社存在疏忽懈怠的重大過失乃至一定程度上的主觀惡意，并不符合表見代理制度關于相對人善意無過失的要件。故合利公司的無權代理行為不能構成表見代理（見最高人民法院（2000）經終字第220號民事判決書）。
作者: 馮明超（成都）
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