[ 谷遼海 ]——(2005-12-20) / 已閱10383次
政府采購合同變更制度的沖突
作者：谷遼海
來源：中國經濟時報
http://finance.sina.com.cn
發表時間：2005年12月20日 09:07
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政府采購合同變更有廣義和狹義之分，前者包括合同主體和合同內容的變更，后者僅指權利義務發生改變。政府采購合同不論通過哪種采購方式，一般都經歷了嚴格的采購程序，其中，有眾多的供應商參加了公開透明的激烈競爭，在采購人或其委托的采購代理機構與中標、成交供應商簽署政府采購合同后，通常是不允許輕易變更的。但我國政府采購法對政府采購合同的定性是民事合同，適用我國合同法。而我們都知道，民事合同強調意思自治、合同自由原則，這些原則不僅僅體現在合同訂立過程中，合同履行、合同解除、合同變更、合同轉讓等行為均須遵循合同自由原則。在法律、行政法規沒有特別限制的情況下，只要合同雙方達成合意，依照《合同法》第七十七條規定，當事人可以變更合同。《政府采購法》、《招標投標法》都沒有規定政府采購合同變更應當辦理批準、登記等手續，前一部法律沒有對合同自由原則進行限制。兩部法律所規定的合同變更制度存在著嚴重的沖突和缺陷。不僅如此，與我國合同法也是存在著矛盾和抵觸。筆者具體分析如下。
兩部法律在合同性質問題上不一致
我國招標投標法沒有專門的章節規定政府采購合同或稱招標采購合同制度，也無具體的條款規定招標合同制度，更沒有規定招標采購合同適用我國合同法的規定。我們從這部法律的行為模式和法律后果來看，招標合同簽訂后，雙方均須嚴格遵循招標文件、投標文件、中標通知書等合同文件所規定的行為規范，不允許任何一方尤其是中標供應商轉讓、解除、終止、變更合同。顯然，這與政府采購法發生了沖突，因為政府采購合同適用合同法。合同法是允許雙方當事人在履行過程中經過協商一致，雙方可以解除、轉讓、終止合同內容。從相關的法律條款來看，《招標投標法》第五章法律責任這一章節里，更多時候是將招標采購合同視為行政合同，因為這部法律對合同雙方當事人設置了許多的強制性行為規范，倘若違反了就須承擔相應的法律后果，尤其是供應商在合同履行過程中違約、變更、解除、轉讓等行為均須承擔行政責任，這些強制性內容不屬于對民事合同中的權利限制和特別規定。
我們具體來看招標投標法所規定的：中標人將中標項目轉讓給他人的，將中標項目肢解后分別轉讓給他人的，違反本法規定將中標項目的部分主體、關鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉讓、分包無效，處轉讓、分包項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；可以責令停業整頓；情節嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業執照。中標人不履行與招標人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數額的，還應當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。從前述規定分析，招標采購合同的法律責任更多的是行政責任，民事責任只是一種補充。我們再來對比政府采購法所規定的政府采購合同，沒有任何一個條款規定供應商在合同履行過程中變更、轉讓行為必須要承擔行政責任。由此而來，通過公開招標或者邀請招標等采購方式所達成的政府采購合同在履行過程中所發生的解除、變更、中止、轉讓、終止等合同行為，如果我們同時適用這兩部法律時，一部說必須承擔行政責任，另一部則說自愿吧，應該根據合同法的內容執行。顯然，兩部法律在同一問題上必然會打架。
合同實質性內容變更的沖突
我國《合同法》第三十條規定，承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更。凡是從事過公共采購法律事務的人都知道，通過公開招標或者邀請招標等采購方式所達成的合同，履行過程中任何一方都不得改變合同實質性內容。當然，雙方協商一致的改變也是在法律禁止之列。因為招標采購合同實質性內容的變更，對于所有參加投標而沒有中標的供應商來說，是非常不公平的。然而，我國《政府采購法》第四十九條卻規定，政府采購合同履行中，采購人需追加與合同標的相同的貨物、工程或者服務的，在不改變合同其他條款的前提下，可以與供應商協商簽訂補充合同，但所有補充合同的采購金額不得超過原合同采購金額的百分之十。 筆者認為，增加合同標的物數量、改變合同的總價款等內容顯然是對政府采購合同實質性內容的改變。根據《招標投標法》第四十六條第二款的規定，書面合同簽訂后，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。從這一條款來看，這部法律對合同自由原則進行了嚴格限制，即不允許合同履行過程中對合同內容有任何實質性的變更。顯然，這與政府采購法的內容發生了嚴重的撞車。
政府采購法關于合同變更的缺陷
政府采購合同適用合同法，那么政府采購合同履行過程中是否需要變更，是否有權利變更，怎么樣變更，如何變更，什么時候變更，這些是我國合同法法律賦予雙方當事人的自由選擇權利，變或不變的決定權取決于雙方當事人，只要協商一致，當事人之間達成了合意，就可以對合同的主體或合同的內容進行改變。但政府采購法又限制雙方當事人所享有的這些合同權利。顯然，這部法律犯了自相矛盾的錯誤。根據《政府采購法》第五十條規定，政府采購合同的雙方當事人不得擅自變更、中止或者終止合同。政府采購合同繼續履行將損害國家利益和社會公共利益的，雙方當事人應當變更、中止或者終止合同。有過錯的一方應當承擔賠償責任，雙方都有過錯的，各自承擔相應的責任。
筆者認為，我們非常有必要分析前述第五十條第一款、第二款、第三款所存在的立法缺陷。在這三款中，問題最大的是第二款和第三款。首先，來看第一款。合同簽署后，任何一方均不得擅自變更合同，但經過雙方協商一致進行變更、中止或者轉讓，則是合同法所允許的。其次，關于第二款。政府采購合同繼續履行將損害國家利益和社會公共利益的，雙方當事人應當變更、中止或者終止合同。按此條款的邏輯構成，我們進行一下反推理，如果合同繼續履行沒有損害國家利益和社會公共利益的，是否變更、中止或者終止合同的權利應該還是取決于雙方當事人。但是，我們如果允許雙方當事人合意變更、中止或者終止政府采購合同的繼續履行，那么，勢必要侵害到先前參加公開招標競爭程序而未能中標、成交供應商的合法權益。政府采購法倘若不對合同當事人這種變更行為進行相應限制，勢必使原先的公平競爭、公開透明的政府采購程序流于形式、徒勞無益，顯然有悖于我國政府采購立法的宗旨。第三，也就是前述的第三款，有過錯的一方應當承擔賠償責任，雙方都有過錯的，各自承擔相應的責任。筆者認為，因為政府采購合同的當事人服從于國家利益和社會公共利益所發生的情形，而引起變更、中止或者終止合同的，雙方當事人都不存在著過錯，合同變更、中止或終止的原因不屬于當事人主觀意志所能夠控制的。因此，也就不存在合同雙方當事人誰是誰非的主觀過錯的問題。當事人都沒有主觀過錯，變更、中止或者終止合同是考慮到國家利益和社會公共利益，由此造成當事人的經濟損失應該由國家來承擔賠償責任。否則，顯然有悖于法律所倡導的公平原則。
綜上所述，我國政府采購法僅僅從私法的角度來界定政府采購合同，而沒有從公法意義上對政府采購合同進行定性是錯誤的，且與大多數國家和地區的政府采購合同制度都是背道而馳的。由于國家立法沒有對政府采購合同進行準確定位，又沒有考慮到另一部公共采購法的存在，造成了兩部法律發生了嚴重沖突。筆者認為，解決問題的惟一辦法就是將政府采購法與招標投標法合并，重新對政府采購合同進行定位，用專門的章節重新來規范我國的政府采購合同。（３１）
（注：本文作者谷遼海為北京市遼海律師事務所主任、高級律師）
