[ 王瑜 ]——(2005-12-21) / 已閱12354次
我國馳名商標的前生今緣（上）
摘 要
馳名商標（well-known Trade Mark）是指在市場上享有較高聲譽并為相關公眾熟知的商標 。加入WTO后，我國企業和政府陸續意識到自主品牌的缺乏，于是政府積極倡導名牌戰略，擁有馳名商標的數量成為考量地方政府政績的標準，對企業而言申請馳名商標直接就可以獲得幾級地方政府非常可觀的現金獎勵，從馳名商標公告可以看到由此引發了馳名商標申請潮。
馳名商標在我國目前顯然被符號化了，被當成商標領域最高的“榮譽稱號”。商標的馳名度是動態的，馳名商標最終是為了獲得消費者的認可，培育一個馳名商標不容易，而馳名商標更加需要精心的呵護。本文將從我國馳名商標現實情況出發，闡述馳名商標的申請以及維護，希望能為企業申請、維護馳名商標提供指導。
關鍵詞：馳名商標、顯著性、商標淡化、反淡化
前生（先天顯著性不足）
一、馳名商標定義
我們先來認識什么是馳名商標。本人接到很多申請馳名商標的咨詢電話，發現凡是來咨詢我的企業對馳名商標都有誤解，他們將馳名商標符號化了，把馳名商標當成了一種榮譽稱號。這里有必要統一一下認識，馳名商標在各國的法律中都普遍有規定，但是世界上并沒有統一的定義。我國學者的定義是：“馳名商標是指在市場上享有較高聲譽并為相關公眾熟知的商標。”《馳名商標認定和保護規定》第二條:“本規定中的馳名商標是指在市場上享有較高聲譽并為相關公眾所熟知的注冊商標。” 學者和法律定義高度一致，看來這個問題在我國已經形成了共識。從學者定義和法律規定來分析，馳名商標只要滿足兩個條件：1、在市場上享有較高聲譽。這個市場并沒有嚴格界定，應該可以分為全國性的市場和地區性的市場，2、為相關公眾所熟知。相關公眾應該是有區別性的，比如化肥、農藥這些東西城市市場一般是看不見的，它們的相關公眾是廣大農村村民。馳名商標應該存在很多種，從馳名的區域來看，有全國性馳名的商標，地方性馳名的商標；從相關公眾來分，有對所有消費者都馳名的商標，有對老年人馳名的商標，有對農民馳名的商標，還會有在特殊群體中馳名的商標（比如高爾夫球、登山運動員等）。其實，馳名商標不過在相關消費群體中具有一些知名度的商標，稱得上馳名商標的在我們的生活中比比皆是。
在我國還存在另一種馳名商標，就是被認定為馳名商標的馳名商標，這種馳名商標通常由國家工商局商標局來認定，并予以公告確認，頒發馳名商標證書的馳名商標。在我國目前被稱為馳名商標的通常只是這種被認定的馳名商標，在全國幾百萬個注冊商標中，只有不到五百個。這應該是對馳名商標的曲解，將馳名商標符號化了，成為一種名譽稱號。
馳名商標在法律上與普通商標的區別主要體現在兩個方面：1、拒絕和取消注冊，2、禁止使用。法律功能就是保護范圍比普通商標廣，可以延伸到不同的類別。
二、我國馳名商標認定方式沿革
我國的以前的馳名商標認定比較混亂，有的由政府主導，充滿了行政色彩，有的甚至由媒體和其他社會團體來認定，1991年初在國家工商行政管理局大力支持下，由法制日報社、中央電視臺、中國消費者報社聯合舉辦了“中國馳名商標（部分商品）消費者評選活動”，并于1991年9月評出了中國的十大馳名商標。
中國對馳名商標的保護起始于1985年中國加入《巴黎公約》。并于1987年8月，國家工商行政管理局商標局在商標異議案中認定美國必勝客國際有限公司的“PIZZA HUT”的商標及屋頂圖形商標為馳名商標，這是中國加入《巴黎公約》后認定的第一件馳名商標。1989年，北京市藥材公司發現其“同仁堂”商標在日本被搶注。該公司遂以“同仁堂”系馳名商標為由，請求日本特許廳撤銷該不當注冊的商標，日本有關方面要求中方提供“同仁堂”系我國馳名商標的證明文件。為了保護我國商標在他國的合法權益，商標局在做了廣泛的社會調查后，于1989年11月18日正式認定“同仁堂”商標為我國馳名商標。這是我國由商標主管機關正式認定的第一個國內馳名商標。1996年8月14日頒布了《馳名商標認定和管理暫行規定》中國商標主管部門開始成批認定民族品牌的馳名商標。此舉受到業內人士和國外權利人的質疑，被認為違反了“國民待遇”原則。到2003年《馳名商標認定和保護規定》實施以來，這種成批認定馳名商標的做法被廢除，代之以國際上通行的個案認定方式，即在發生侵權或權利沖突時，由有關行政機關確認商標是否馳名，以便決定是否給予擴大的保護。
最高法院于二00二年十月十二日頒布《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，該解釋第二十二條規定：“法院在審理商標糾紛案件中，根據當事人的請求和案件的具體情況，可以對涉及的注冊商標是否馳名依法作出認定。”這樣法院在案件的審理過程中也可以作出該商標是否馳名的認定，到現在為止法院認定的馳名商標也不在少數。
我國馳名商標的認定方式充滿了曲折，現在還有行政認定和司法認定兩條途徑，雖然有工商局和法院兩家認定機構都秉承了國際通行的“個案認定，被動保護”的原則，但是工商局的認定仍然充滿行政色彩，企業依然把工商局的認定的馳名商標作為最高的榮譽，有些地方政府只認可工商局商標局認定的馳名商標。
三、我國馳名商標的前生顯著性不足
我國從1991年開始批量認定馳名商標以來，至今已經14年了，通過國家工商局商標局和法院認定的馳名商標已經有近500件了。我們檢索馳名商標榜，至少可以發現我國馳名商標存在這些問題，可以說先天不足。
1、地名作為商標缺乏顯著性
我國《商標法》第九條規定：“申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別……”。顯著特征，也就是顯著性，是指特定的標識與特定的商品或者服務存在著固定的聯系，并將該商品或者服務與其他商品或者服務區別開來的顯著特征。顯著性是對商標最基本的要求，是商標賴以存在的基礎。 各國商標法都明確或暗示性地將顯著性作為商標的一項基本要求，TRIPS協議第十五條第1款規定：“任何能夠將一企業的商品或服務與其他企業的商品或服務區別的標記組合，均應能夠構成商標。”而能夠將不同企業來源的商品或服務相區別的這一特征就是商標的顯著性。
在馳名商標名錄里我們可以看到“青島”、“景德鎮”、“瀘州”等以縣以上地名作為商標的。我國《商標法》第十條規定：“縣級以上行政區劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標。”縣以上的行政區域的名字不能作為商標注冊，一個是因為這些地名作為公有財產不能被獨占，另一方面這些地名顯然也缺乏基本的顯著性。該條同時規定：“地名具有其他含義……；已經注冊的使用地名的商標繼續有效。”這些地名作為商標因為使用時間久了便具有了“第二含義”，即使這些商標因為使用而具有了顯著性，顯著性是不強的，非常容易被淡化，進而失去顯著性。例如在景德鎮生產的瓷器很多都打上“景德鎮造”，這將使消費者很難區分“景德鎮造”和“景德鎮”商標的區別，這很容易造成“景德鎮”商標的淡化，“景德鎮”商標擁有者很難從商標法保護的角度阻止大家使用“景德鎮造”。
2、用詞單一，造成一個詞被多家注冊。
在馳名商標榜上，有不少完全相同的商標，例如長城有三座：“長城”（計算機）、“長城”（潤滑油）、“長城”葡萄酒，“東風”有三個，分別使用于汽車、柴油機和手扶拖拉機，“鳳凰”有兩只：“鳳凰”（自行車）、“鳳凰”（照相機），兩個“中華”……，由于商標名稱的同一及共存，這些已注冊的馳名商標將無法獲得法律給予的“跨類保護”，就享受不到馳名商標應該有的擴大保護，其價值將大打折扣。“長城”商標就是典型的例子，據統計使用“長城”作為商標的最少有六百多個，在馳名商標榜上也有三個之多，而“長城”葡萄酒最受傷害，在“長城”河北昌黎產區，這里加工的叫“長城”的葡萄酒有無數種，各種以“長城”為后綴的葡萄酒遍布全國，“長城”的律師在各地打擊侵權，其中一個億元的索賠案件引起廣泛的關注，也引發人們對“長城”商標本身的質疑，認為該商標缺乏顯著性，反而認為被告申請的以長城為后綴的商標應該獲得注冊。
長城、鳳凰、中華等這些詞匯雖然屬于任意性詞匯，但是太常用的詞，將因為使用的人太多，而使顯著性降低，除非進行全類注冊，排除其他人在其他類別上使用，這樣注冊的成本將很高。
后緣（不注意保護，致使馳名商標被淡化）
一個商標成為馳名商標，就象一個人發了財，總有人想方設法攀親戚關系，與其“結緣”，各種“榜名牌”，“搭便車”的情況隨之而來。這些行為將導致馳名商標受到嚴重侵害，甚至被淡化。商標淡化（dilution）是指未經商標權人許可，將與馳名商標相同或相似的文字、圖形及其組合在其他不相同或不類似的商品或服務上使用的行為，以致使該馳名商標的顯著性與吸引力被沖淡、丑化或退化。
馳名商標在使用中，還存在顯著性喪失問題，馳名商標的顯著性完全喪失常常與商標權利人本身的不當行為有關，如權利人對其馳名商標的疏于管理，對馳名商標的不當利用，都可能導致退化，致使馳名商標不復存在。
一、“寬宏大量”，讓人傍出了馳名商標
“培羅蒙”西服是上海歷史悠久的著名品牌。早在上個世紀七、八十年代，“培羅蒙，半個多世紀的驕傲”這一廣告詞就已譽滿上海。“培羅蒙”也被認定為馳名商標。但后來市場上有個“羅蒙”西服，較之“培羅蒙”或“培羅蒙BEROMON”商標，“羅蒙”與“羅蒙ROMON”商標少了一個“培”字以及“BE”二個字母，兩者整體印象十分近似，“羅蒙”顯然有傍名牌之嫌疑，依據《商標法》的規定，羅蒙構成對培羅蒙的商標侵權，上海的許多大商廈內，“培羅蒙BEROMON”專賣屋和“羅蒙BOMON”專賣屋同層設置，比肩而立。但是“培羅蒙”商標注冊人竟然對此熟視無睹，置如罔聞，沒有采取積極的措施制止“羅蒙”的行為。“羅蒙”作為后發使用商標，在“培羅蒙”寬容下，因為后發使用而使該商標產生了顯著性，并因此榮登馳名商標榜。我以前一直只知道有“羅蒙”西服，卻不知道“培羅蒙”才是最早的名牌，傍名牌者自己成了大款，而被傍的“培羅蒙”這個馳名商標無疑被淡化了許多。這是“培羅蒙”不注意維護自己的惡果。
二、管理疏忽，馳名商標成了通用名稱
很多人知道JEEP（吉普車）、FREONG（氟里昂）這兩個馳名商標在我國退化為越野車、氟制冷劑通用名稱的故事。這種故事在我國也有發生，“21金維他”、“竹葉青”等曾產生過商標與商品通用名稱的爭論。來看一個訴訟案例：艾格福（天津）有限公司為“敵殺死”商標合法使用人，而四川省富順縣生物化工廠擅自印制“敵殺死”標簽，生產“敵殺死”農藥，在市場上銷售。艾格福（天津）有限公司請求法院判令其停止侵權，并賠償損失750萬元人民幣。而被告則稱中國化工行業標準中溴氧菊脂的商標名稱記載為“敵殺死”，農業部《新編農藥手冊》中溴氧菊脂為中文通用名，其他名稱為敵殺死。被告進而聲稱，因原告自身疏于管理的行為，“敵殺死”已實際成為了農藥的通用名稱，淡化了其顯著性，故被告以產品名稱方式使用，不構成對注冊商標的侵害。
新的產品以及具有高度馳名性的產品，最可能被大眾接受為該商品的通用名稱。馳名商標成為通用名稱，顯著性完全喪失，從而使其不再具有商標基本的區分功能。對權利人而言，這無疑是一場災難，權利人所付出巨大財力和智慧創造出的商標價值將不復存在。
三、稀里糊涂，自行淡化
商標權人在對其新產品商標的培植中，只注重其馳名度的不斷提高，而忽視對商標顯著性的保護，最終可能為其商標權帶來致命的后果。諸多馳名或著名商標權利人還缺乏對商標顯著性喪失的防范意識。然而無論是在現實生活，還是司法實務中，均已出現了與馳名商標顯著性喪失相關的成例。
在重慶海浪實業（集團）有限公司訴自貢市乳業總公司商標侵權糾紛案中，商標的顯著性喪失以另一種方式表現出來。重慶海浪實業（集團）有限公司以自貢市乳業總公司使用了其生產的生物活性乳制品的注冊商標“雙叉”作為商品名稱等為由請求法院判令其停止侵權并賠償損失30萬元。然而，此案中不可忽略的事實是，重慶海浪實業（集團）有限公司為該商品的首創人，其在該商品的裝潢上、說明書中均將該商標作為該商品的名稱使用。換言之，原告自身作為了淡化行為。
（下篇將講述要申請怎樣的商標才具有顯著性，在使用種如何維護馳名商標的價值）
作者：王瑜，知識產權公司首席律師，中國知識產權研究會高級會員。
電話：010－51662214，電子郵件：lawyerwy@263.net。
