[ 任玉林 ]——(2006-1-1) / 已閱37131次
（14）為搶救某人而發(fā)動的愛心捐款，在某人醫(yī)治無效死亡后還有節(jié)余，于是產(chǎn)生的剩余捐款歸屬糾紛，在我國至少已有兩例，對此無法律能夠直接適用，有的法院按照贈與、繼承的法律規(guī)定處理，有的法院則比照《公益事業(yè)捐贈法》處理；死胎被醫(yī)院當(dāng)作醫(yī)療廢物處理，產(chǎn)婦索賠，現(xiàn)行法律及司法解釋對此無規(guī)定，法院只能類推適用司法解釋對侵害遺體、遺骨的規(guī)定。是否妥當(dāng)，爭論很大。其它幾種案件在法律適用上也都有一定的難度，在全國引起了較大的爭論，限于篇幅，不再詳細(xì)分析——作者注。
（15）如我國剛開征增殖稅時，刑法保護(hù)未能及時跟上，便出現(xiàn)了許多專門虛開高額增殖稅專用發(fā)票的公司，持續(xù)了好長時間全國人大才將此行為定為犯罪，但已給國家造成了巨大損失——作者注。
（16）保證與抵押、質(zhì)押都有范圍，相互之間或與債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的范圍之間在外延上實際不是全同關(guān)系，而立法者誤以為是，從而導(dǎo)致了條文及款之間的矛盾。如保證合同中約定甲的保證范圍為違約金，乙之物的擔(dān)保范圍為主債權(quán)及利息、違約金，按照該法第28條1款的規(guī)定，甲還要對乙之物的擔(dān)保以外的損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用承擔(dān)保證責(zé)任，這顯然與該法第6、21條規(guī)定的保證人按約定在保證范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任相矛盾；若債權(quán)人放棄乙之物的擔(dān)保，按照該法第28條2款的規(guī)定，保證人對違約金的保證責(zé)任也要免除，對乙之物的擔(dān)保以外的損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用就更談不上承擔(dān)責(zé)任了，因此該法第28條1、2款之間也有矛盾——作者注。
（17）《最高人民法院公報》1990年第3期公布。
（18）這兩部法典第一條分別規(guī)定：“法源：1）、法律；2）、條例；3）、行業(yè)規(guī)則；4）、慣例。”；“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法理�！痹O(shè)該條的理由是“以凡民事，審判官不得藉口于法律無明文，將法律關(guān)系之爭議，拒絕不為判斷，故設(shè)本條以為補(bǔ)充民法之助�！�
（19）該建議稿第9條：“民事關(guān)系……本法和其他法律都沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣；既沒有法律規(guī)定也沒有習(xí)慣的，可以適用公認(rèn)的法理�！�
（20）臺灣地區(qū)《民法》第2條。
（21）《意大利民法典》第9條。
（22）如建國之初在成文法不完備的情況下， 1956年、1962年召開的兩次全國司法審判工作會議都強(qiáng)調(diào)：要注重編纂典型案例，經(jīng)審定后發(fā)給各級法院比照援引，毛澤東還指示當(dāng)時的中央政法小組公布一些案例指導(dǎo)司法工作——作者注。
（23）如在古羅馬，法學(xué)教科書《法學(xué)階梯》和摘錄權(quán)威法學(xué)家言論而編成的《學(xué)說匯纂》都被納入《市民法大全》，直接被奉為法律；在歐洲中世紀(jì)，一些研究羅馬法的權(quán)威學(xué)者的見解，也經(jīng)常被法院引為判決的依據(jù)；羅馬法的復(fù)興、法典化運(yùn)動，都離不開法學(xué)家的貢獻(xiàn)和法律學(xué)說的推動——作者注。
（24）[法]勒內(nèi)•達(dá)維德著：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第99、138頁。
（25）2001年9月19日，北京部分刑法、刑訴法、法醫(yī)學(xué)專家對劉涌案進(jìn)行了專題討論，并出具了《沈陽劉涌涉黑案專家論證意見書》，據(jù)稱這是導(dǎo)致該案二審被改判的重要依據(jù)之一——《死刑改死緩：劉涌案件調(diào)查》，載《法制參考》2004年樣刊第62-63頁。
（26）郭明瑞著：《民法基本原則的效力》，載王利民主編《中國民法案例與學(xué)理研究•總則篇》，法律出版社1998年版，第6頁。
（27）[美]F•J•古德諾著：《政治與行政》，王元譯，北京華夏出版社1987年版，第4頁。
（28）關(guān)于習(xí)慣、判例、法理的關(guān)系，傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為三者并列。也有學(xué)者將判例視為習(xí)慣的一種，認(rèn)為習(xí)慣為人民的生活習(xí)慣，判例為法官判案的習(xí)慣。胡長清先生認(rèn)為判例為法理的一種（胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第36頁注釋。），徐國棟從之并認(rèn)為“法理是廣義的法學(xué)家包括法律教授和法官等就民法問題所陳述的觀點(diǎn)，因此法理包括學(xué)說和判例兩種形式，前者為學(xué)者法，后者為法官法。它們共同在習(xí)慣不能補(bǔ)充制定法之漏洞的情況下，對制定法的漏洞進(jìn)行補(bǔ)充�！保ㄅ砣f林主編：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1997年修訂版，第27頁。）筆者在理論上同意胡、徐 二先生的觀點(diǎn)，但為了行文方便，采用傳統(tǒng)說法——作者注。
（29）中國在計劃經(jīng)濟(jì)體制下形成了12萬億元的國有資產(chǎn)，但由于沒有一部法律規(guī)范其管理和經(jīng)營行為，加之各地政府部門國資管理主觀隨意，甚至被企業(yè)內(nèi)部人控制，導(dǎo)致了投資管理無序和資產(chǎn)流失。在經(jīng)濟(jì)學(xué)界有一種判斷：從20世紀(jì)80年代初到2003年上半年，國有資產(chǎn)已流失數(shù)額共約1.5萬億元人民幣之多。隨著中國加入WTO，大規(guī)模外資進(jìn)入中國，在外資對國有企業(yè)進(jìn)行資產(chǎn)重組、兼并時，國有資產(chǎn)若沒有特定的法律約束，將可能導(dǎo)致進(jìn)一步流失——《國有資產(chǎn)法10年磨礪未出爐》，載《法制參考》2004年樣刊第103頁。另據(jù)英國媒體稱，由于中國會計法和破產(chǎn)法等法律體制不夠健全，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系存在漏洞等原因，歐盟將拒絕承認(rèn)中國完全市場經(jīng)濟(jì)地位。
（30）[美]彼得•哈伊著：《美國法律概論》中文版，第6-7、11頁。
（31）徐國棟：《法律局限性的處理模式分析》 ，載《中國法學(xué)》1991年第3期。
（32）原捷克斯洛伐克曾經(jīng)于1964年編纂出了世界上唯一的一部經(jīng)濟(jì)法典，但現(xiàn)在被認(rèn)為是計劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物且絕大部分內(nèi)容已被摒棄——作者注。
（33）《婚姻登記條例》的制定者過多地考慮了人文因素，取消了強(qiáng)制婚檢制度，使得我國婚檢率迅速下降，出生缺陷率大增，國務(wù)院不得不對此回頭做專題調(diào)研，重新思考對策；哈爾濱等地現(xiàn)已通過地方立法又恢復(fù)了強(qiáng)制婚檢制度。蘇丹紅本是工業(yè)染料，與食品添加劑不搭界，但有關(guān)部門沒想到偏偏有人已在三年前將其添加于食品，以致在“三月紅警”初期我國沒有相應(yīng)的檢測標(biāo)準(zhǔn)和方法——作者注。
（34）公安部與交通部因?qū)Υ饲肮灿械幕蚍植磺宓臋?quán)力歸屬“依法打架”；農(nóng)業(yè)部與公安部為農(nóng)機(jī)管理的巨大利益空間（按全國2000萬輛農(nóng)用車計算，每輛車一年交100元管理費(fèi)，就是20個億，還有各種牌費(fèi)、罰款等，利益空間更驚人，而且里面還牽涉到執(zhí)法權(quán)和機(jī)構(gòu)改革的問題）而爭奪。參見《法制參考》2004年樣刊第101-102頁。
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