[ 梁劍兵 ]——(2006-1-3) / 已閱18536次
“無產階級文化大革命”時代結束之后，從過去的政治、法律、經濟和文化廢墟中掙扎出來的中國，接受了前一時代的教訓，把“依法治國，建設社會主義法治國家”作為富強之路，并與經濟上的改革和開放道路交叉扭結在一起，置意識形態、資源與環境、文化、教育等其他社會發展因素于不顧，拼命地追求經濟發展和法律的制定，在數字上追求經濟產值和立法數量。通過以上兩條道路長達二十六年的飛速發展，我們不難發現，國家和社會的種種努力確實產生了歷史性的效果。在經濟上給國家和社會帶來了空前的繁榮，在整體上大大地提高了人民的生活水準；在法制/法治上也出現了超越中國歷史所有時代的局面。如果我們以1905年中國開始法制/法治革命為原點，單以立法數量和規模進行計量描述的話，恐怕最近二十六年的年平均數量將超過其余的七十四年，當屬無疑。⑨
但是，人們依然感覺到公民和社會對法律/法制/法治等公共品的需要量無法得到完全的和充分的滿足，乃至于在普遍的輿論場和關于法治中國的泛話題中，產生出各種各樣的輿論性判斷，主要的判斷有：隨著經濟的飛速發展和社會的劇烈轉型，法律發展的速度已經嚴重地落后于社會和經濟的發展速度（我將在下文中將這一判斷簡寫為“法律滯后論”）；法制不健全論；法治本土資源缺乏論等等。
我認為，這些判斷就其感性或者輿論方面來看，確實可能存在于許多人的法律意識之中，尤其是存在于比較粗糙的、非理性的和非科學的社會大眾的社會心理層之中，并且構成了幾乎是普及性的民間法律論說共識和心理假設。
但是，如果我們中國的法學理論研究活動和學術論說，也是建立在這樣的假設基礎之上，無疑是盲目的和幼稚的，同時也充分地反映著法學研究水平的整體低下和法學研究者的庸俗化乃至無能。
我這么說的意思并非是要求法學家對社會法律現實大唱贊歌，也不是希望一味進行情緒性或者輿論性的法律現實批判。而是希望法學家能夠秉承獨立的學術品格，堅守科學分析和理性研究的陣地，充分按照法哲學以及其他一切行之有效的法學研究方法對目前我國社會中的各種法律現象（尤其是軟法律現象），進行比較細致的區分和剝離，精致地和有條理地梳理各種紛繁復雜的社會法律現象，尋找其背后之理，以便為發現、勘探、挖掘和運用我們100多年以來的法治本土資源作出自己應有的科學貢獻。
例如：早在1992年，我國就頒布了《票據法》，這本來是一部重要的關于市場經濟運行和社會誠信制度建設的重要法律，如果它的作用和效果能夠在我國的經濟運行和社會發展中得到充分的實現與發揮，不但能夠有效地刺激市場機制的成熟和完善，而且可以極大地促進經濟領域內的誠信建設和社會經濟信用體系的建立，避免銀行壞帳增多、維護金融安全。但是，一方面是因為東南亞金融風暴的沖擊，我們未能及時實施和推廣這部法律；另一方面是因為票據法的重要經濟功能尤其是信用功能一直沒有得到社會經濟組織和經濟人⑩的默契性承認而發揮它應有的作用，因此它在長達十三年的經濟發展中已經逐漸地沉淀到了社會歷史發展的最底層，并且演變成了軟法律。但是，這并不表明票據法是“法律滯后論”的證據性體現。恰恰相反，票據所天然具有的安全快速支付手段和信用保障功能非但不是滯后的，反而可能是超前的或者是擁有巨大應用潛力的。這樣一來，對票據法功能與作用的全社會性再發現和再認識就足夠可能地構成了我國社會信用體系法治建設的一個寶貴資源。
作為現象的法律和作為規范的法律，在學術理論上可以是有本質性區別的。前者是純客觀的，是來自法學研究共同體外部的；而后者往往攙雜著人類主觀理想和國家社會政治期望的因素，甚至是來自法學研究共同體內部的。軟法律不論其外延如何模糊，也不論其分類與抽象研究如何艱難和復雜，在法學家的視野里，它都主要是以現象的方式存在著的，而不是我們理想中規范的完美體現，或者說：軟法律往往本身就是外部的或者不徹底的、邊緣化的。但是，十分重要的是，因為軟法律本來就是存在于社會之中的，或者用經濟學的語言來說，它們本身就不具有社會的外在性，這使得它們比之硬法律和民間/習慣法，更具有法治本土資源的意義。同時，它也雙向地與硬法律和民間/習慣法具有自然的親和力，可以有效地舒緩國家強力和社會民眾意愿之間的阻抗，減少法治實現的成本，這就值得對其進行法治本土資源意義上的發掘、整理和價值分析。
以國家制定法中的軟法律為例證，我將從另外的角度對軟法律進行嘗試性的資源挖掘和價值分析：
在我國的國家制定法中，存在著為數不少的軟法律，尤其是在憲法性法律當中，實施狀況不佳的軟法律往往比較多，這在一定程度上反映出我國憲政實現程度的低迷。但是，我們是否可以認為，因為那些軟法律在現實中的實施狀況不佳，它們就不是我國法治建設的本土資源呢？我的看法是，簡單地直線思維，可能導致對該問題的肯定回答；但如果更換一個角度，用其他的視線和方法分析，答案也許會相反。第一、有些軟法律，盡管其自身的法律功能沒有得到完全的或者大部分的發揮和實現，卻構成了社會公共管理組織尤其是國家機關與官員的策略和行為在政治上是否正確的輿論評價標準，這在一定的程度上遏制了人治的肆無忌憚和恣意妄為。例如，當學者或者公共輿論援引國家制定和認可的軟法律對公共政策行為或者違法行為進行輿論矯正或者輿論譴責的時候，被矯正或者被譴責者往往無從反駁或者不得不糾正自己的不正當行為。這樣一來，軟法律便構成了中國法制/法治建設的本土輿論資源。在中國社會，輿論的力量本來就是巨大的，而被軟法律所武裝和支持的輿論力量勢必更加有力和強大。第二、這種附著有軟法律的輿論在社會中滾動和前行的過程中，必然地使得軟法律對社會的規訓作用得到充分的發揮，使人和組織的行為逐漸趨向軟法律所設置的行為模式，這樣一來，軟法律所設置的行為模式在輿論性規訓的反復作用下，就可能從純粹的現象學意義上的文本性法律轉化成為實在的作為規范指引的法律，此時，附著在輿論之內的軟法律又構成了中國法治/法制建設的本土教育資源；第三、當政治組織和政治個人一再地受挫于軟法律之后，就會博弈中逐漸地改變其對策和辦事方式，漸次養成依法執政和依法辦事的習慣。此時，附著在輿論中的軟法律又構成了中國法治/法制建設的本土政治和行政資源……依次類推。
其實，無論是法治還是憲政，在中國的法律實踐中，都主要地是一個過程而不是一個藏在彼岸的果實，或者更準確地說，是兩個動詞而不是名詞。只要憲法性軟法律能夠并且可以構成我們國家和社會實行法治與踐行憲政的行動憑借與行為評價標準，它就必然地和毫無疑問地構成了中國法治的本土資源。
結語：
作為單獨的研究者，如同庫恩所說，我的上述分析和看法也許是由我個人的經驗所決定的。但是，對于法學研究共同體而言，無論是關于軟法律的研究，還是關于法治本土資源的研究，注意兩者之間的關聯性顯然是理所應當的科學態度，這種態度起碼表明著中國理論法學從簡陋的和幼稚的經驗主義概念研究朝著社會實證分析的現實主義法學的轉變和推進。軟法律研究的興起，雖然在范式上并未發生轉換，但是卻極大地豐富了我國理論法學研究的視野，充實了法治本土資源學說的研究對象和樣本，也將從一個重要的方向上提高我國整體意義上的法學理論研究的水平。
2006年1月3日第一稿
于遼寧大連黃河路寓所
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① 澤熙：庫恩、范式及其轉換，http://www.booker.com.cn/gb/paper18/7/class001800003/hwz52384.htm，訪問日期：2006年1月2日。
② 該文從2004年12月開始寫作，初稿完成于2005年9月。最早的發表記錄是2005年9月19日，見：http://cache.baidu.com/c?word=%C8%ED%3B%B7%A8%2C%B7%A8%D6%CE%3B%C2%DB%BA%E2&url=http%3A//www%2Eyannan%2Ecn/bbstemp/viewthread%2Ephp%3Ftid%3D89283&b=0&a=59&user=baidu。
③載《法學研究》雜志1983年第6期。
④ 羅豪才 畢洪海：《通過“軟法”的治理》，見2005年12月8日在北京大學軟法研究中心成立儀式上公開的文稿。
⑤見北大法律信息網http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=31716，訪問日期：2005年12月23日。
⑥ 同注①。
⑦ 見《法制與社會發展》雜志2005年第六期。
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