[ 梁劍兵 ]——(2006-1-3) / 已閱19765次
2002年4月《北京青年報》連載吳思所著《陳永貴——毛澤東的農民》一書，其中提到陳永貴參加過日偽特務外圍組織“興亞會”，當過大寨村偽維持會的代表等歷史情節。陳永貴的夫人和兒子向法院提起訴訟，訴稱北青報和吳思”杜撰情節”、侵犯死者陳永貴的名譽權。2003年4月法院一審判決，認定侵權事實成立。2003年12月29日，北京第一中級人民法院就吳思、北京青年報社侵犯陳永貴名譽權一案作出終審判決，駁回吳思的上訴，維持原判：一、被告吳思、北京青年報社在北京青年報刊登向原告宋玉林、陳明亮的致歉聲明（內容須經本院審核）。二、被告吳思賠償原告宋玉林、陳明亮精神損害撫慰金二萬元。三、被告北京青年報社賠償原告宋玉林、陳明亮精神損害撫慰金二千元。此外，吳思等被告還承擔一審、二審訴訟費。在判決書的最后，一中院審判長王農、代理審判員徐慶斌、代理審判員湯平寫道：“本判決為終審判決。”
判決生效后，吳思先生一方面表示將執行法院的判決，另一方面又對深圳商報社發表談話，表示對判決不服，將繼續提出申訴。④同時，京城里的數十位學者進行學術聚會，也對法院的裁判表示了不滿和抗議。
（二）潛規則的粘連
當吳思先生向報社發表談話的時候，有幾個“潛規則”是他沒有明說的，但是卻隱含在他的話語中了。首先，他覺得他是完全擁有對陳永貴先生的“合法傷害權”的。因為他有歷史真實、他有言論自由、更重要的是，他的筆桿子一旦和報紙結合起來，就擁有了話語意義上的霸權或者強大暴力，這些都構成了他和報紙的行動憑借或者潛規則。其次，在市場經濟條件下，金錢說了算。報社要靠吸引眼球爭奪讀者才能獲得好的銷售，也才能拉來更多的廣告收入，而吳思先生必須迎合報社的利益最大化，他的文章才可能被發表或者登載在顯著的位置上。對作者而言，不但“不發表就是死亡”，更重要的是，對吳思先生來說，發表往往就意味著名望和金錢的。這又是兩個粘連在一起的潛規則：“狗咬人不是新聞，人咬狗才是新聞”；“寫文章最能引人注目的方法就是揭露名人隱私”等等。另外，可能還有一些瑣碎的但是卻不見得沒有意義的推理：比如說，“反正他當過漢奸，揭他老底也沒什么不對”、“說活人壞話有風險、難道說死人壞話也有風險嗎？”等等，這些是我對創作心理的猜測。為下面寫作的便利，我這里不妨借用一下吳思先生的筆法，總結歸納一下文人的陋規：第一、話語霸權是老大；第二、滿足讀者的窺探欲望是名利的源頭。姑且也起個名字——筆酬定律。
有一個重要的細節被我注意到了，吳思先生在文章發表前將文稿給陳永貴的妹夫兼秘書過目，后者看完后，只是說“寫的挺深刻”，并未發表其他的意見。也許，吳思先生想以此告訴讀者，他的“揭短”是獲得了死者親屬的默許的。但是，我覺得這恰巧說明了吳思先生有些自欺欺人：他為什么不把文稿拿去給陳永貴先生的遺孀和子女過目呢？作為一位“專門研究陳永貴”的學者，吳思先生不可能不知道陳永貴的遺孀和兒子還活著，不可能不知道她/他在哪里，也不可能找不到她和他。找死者妹夫卻不找死者的遺孀和兒子，這說明了什么呢？
還是讓讀者們自己去思考和判斷這個問題吧，我繼續我的學術思考。
從細節轉出來，我們再來看案件原告方面的潛規則是什么。她和他是死者的遺孀和后代，又是典型的或者說傳統意義上的漢人。在漢族文化中，死者的后代是非常忌諱對其故去親人的侮辱或者攻擊的，即使那攻擊來自真實的歷史事實。如果我們看看西方的葬禮，我們不難發現其實西方人也往往是對死者多加溢美而罕見揭短的。因此，“打人不打臉，罵人不揭短”、死者應當得到尊敬、指責死者就是傷害死者的親屬，這恐怕是無論東方還是西方共有的潛文化，當這種潛文化中的規則成分被國家或者官方認可后，往往就轉變成了法律。比如，我國刑法禁止侮辱尸體，我國民事法律亦禁止宣揚死者隱私、侵害死者名譽權等等——即便那被宣揚的確屬真實也不可以，除非死者的親屬自愿同意這種宣揚。因此，我們也可以說，真正具有正當性的潛規則往往是可以得到法律支持的，或者它本身就已經或者可能演化成為官方意義上的法律。那么，原告提起訴訟的動機和目的都無可挑剔地具有合理性與合法性。
筆酬定律有一個“死彎”：⑤一方面或許是發現了真實，另一方面這真實的宣揚可能傷害無辜者并且對社會也無益處，發現真實的激動和宣揚無益社會甚至傷害無辜的理智構成兩種力，這兩種力量就好象一個U型彎。因此，是否要“揭陳永貴的短”，從上述的細節分析，吳思先生是有過思想斗爭的。但是，報社與個人的利益最大化選擇終于壓倒了一切，微觀經濟學意義上的利己主義假設猛往外沖，這樣一來，因作者與報社共同的利己主義所導致的寫作和發表行為就具有了非正義性。從更重要的深處說，“不侮辱死者”是世界各地人類文明的共識，它是不受質疑的，因此具有一般和普遍意義上的正義性。這種正義性只有在死者是叛國者、無惡不作的罪犯或者被復仇的時候才有事實意義上的例外的（法理上，將此情況稱為“但書”，但是這并不表示在法理上對叛國者就應該掘墳鞭尸）。那么，我們是否可以說，因為陳永貴先生曾經在我們民族的敵人的機構里做過事，他就是個叛國者嗎？歷史和現實恐怕不能容許我們作出這樣的判斷。因為在日本侵略中國的時候，為敵人服務的漢人恐怕要數不勝數：有為敵人指路的、有為敵人洗衣做飯的、有為敵人蓋房子修理槍炮坦克的、有為敵人寫文章的，有直接參加偽軍打八路的……難道都是叛國者嗎？問題不在于陳永貴先生是否參加過那樣的組織，而是在于他是否有過幫助敵人殘害自家軍隊或者人民的罪行，乃至于這種罪行非常嚴重，一直沒有被發現也沒有受到應有的懲罰，必須在他死亡后把他的滔天罪行揭露出來讓世人恥笑或唾罵的。⑥如果沒有達到必須證明他的罪惡并且對之進行話語上掘墳鞭尸的地步，那么，我覺得吳思先生和報社對陳永貴先生就不應當看作是例外，我們就必須尊敬死者顏面（法律上叫名譽權或者隱私權）以便使他得到安息的。
（三）制度的分野
當筆酬定律遭遇法律——尤其是在這個實際的案件中——我們立馬看到了混水和清水的區別：一方的行為所依據的潛規則是非正義性的，而另一方的對應性控訴和反抗就具有了正義性——這是法院判決的“背后之理”。因此，吳思先生之敗訴，根子上不是因為法院有“橫規則”，或者是因為“法院里的潛規則居然不潛了”，而是因為吳思先生和報社行事所依據的潛規則本身欠缺正義性所致。引申到我這文章的標題上來，那就是：軟法律之所以不是潛規則，主要是因為兩種制度分野在正義性上。這種分野，無論在學術上還是實踐上都是適用的。
那么，是否所有的潛規則都不具有正義性呢？那也未必。我只是說上述的筆酬定律基本上不具有正義性，因為它成為當前社會里各種不善良“文行”的行為模式。在一個非法治的古代中國社會中，皇帝握著一桿最大的筆，他的筆酬是整個社會的最大財富，筆本身就是正義，誰敢說他的不是？現代社會是法制/法治社會，那種比較陰晦的筆酬定律固然存在，卻已經不能構成左右他人和社會的內化性規則了——就象肉中的刺永遠不能內化成肉一樣。因此，潛規則與法律的制度分野也顯現在這一個方面了，那就是合法性。凡是不合乎法制/法治精神與原則的潛規則，是不可能形成正式制度的，甚至連非正式制度都不準許它的潛入。除非具體的法律本身是惡法，那么，判斷正義和非正義的衡準就是法律，這當無疑義。
另外，從程序正義的角度看，黑箱操作還是白箱操作，是制度分野的第三個方向。我們可以發現，吳思先生和報社，在寫作并發表文章的程序上，對待陳永貴先生的遺孀和子女采取了黑箱操作的方法，既不事先采訪求證，也不事后征詢意見，似乎完全忘記了她和他與文章有著真正的和實際上的利害關系，忘記了自己的所作所為可能傷害到無辜的人們。因此，也可以說，作者和報社對自己的“良知”也進行了一定意義上的黑箱操作——換位思考一下，假如吳思先生處在案件原告的位置上，當如何自處和他處呢？
也許會有讀者問：你所說的法律都是硬法律，那么案件中使用的軟法律在哪？我覺得可以從細節上去考察和推測這些軟法律的存在：
1、人的名譽和尊嚴是沒有法律定價的，法律也無法對之定價。那么，原告要求被告進行精神損害賠償的計算根據是什么？法院判決被告吳思先生向原告賠償20000元的計算根據又是什么？
2、一般情況下，原告起訴所要求的數額往往大于法院實際判決的數額。雖然我沒有找到本案件原告的訴狀，但是我可以假定原告起訴的數字不止兩萬多元人民幣，只可能比法院判決的實際數字更多。那么，從法理而言，法院不論具體判決多少錢都是沒有錯誤的，除非法律本身規定了數字上死杠杠而法院又突破了這樣的死杠杠。這樣一來，法院憑什么可以裁減原告所要求的數字呢？或許，可以用報社和吳思先生所獲得的實際利益作為給原告的賠償數額，但是，這利益是不便計算甚至是無法計算的。所以，我們看到法院判了兩個整數：20000和2000，這兩個數字就說明了法院并沒有算出因為被告的違法行為所獲得的利益，或者也沒有計算的必要。這樣，我就推論出來第一個軟法律：法院的自由裁量權。
3、按照硬性的訴訟法律規定，案件起訴時原告要預交訴訟費，最后按照“誰敗訴誰承擔”的規則進行處理。具體來說“全敗訴全承擔、部分敗訴按照敗訴的比例承擔”。但是，在中國的法院里，幾乎是在所有的名譽權案件中，都存在著一個不成文的審判規則：只要被告的侵權事實成立，不論原告的訴訟請求數額是否得到全部的裁判滿足，被告均承擔原告為訴訟所支付的所有訴訟費。這是本案件的第二條軟法律，它是不符合硬法律的明文規定的，卻是合理的與正當的——因為法律的實體正義支付不應該讓受害人再支付程序性成本，這種程序性成本理當由致害者完全承擔，用亞里士多德老先生的話來說，這是一種校正正義，這構成了一個獨特的軟法律規則。
總之，案件審理以及判決的理由和根據都是來自硬法律的，而判決書中所有的金錢數字都是來自軟法律的，這就是本案法律實踐的背后之理。
總結
所以，這個案件，很有現實研究意義，尤其是對潛規則的發現者吳思先生很有意義和價值。因為，從吳思先生的下列語言中，我似乎可以感覺到潛規則學術研究本身的執迷和軟肋所在：
“元規則的具體內容是什么？在《規則之理》第七章中，布倫南和布坎南先生談到了正義性，談到了同意的廣度和強度，還談到了多數原則。作為生活在民主憲政國家的公民，他們這么說當然不錯，但在我這個遙遠的讀者看來，卻句句別扭，滿心抵觸，鬧的幾乎讀不下去。中國歷史清晰而強悍地告訴我：事實根本就不是那么回事。他們說的不對。他們的說法，只有加上苛刻的限制條件之后才是對的。……那么，正義在什么地方呢？多數同意又在什么地方呢？是不是可以說，正義就在草擬法規的大儒心里？就在審定法規草案的皇帝的心里？皇帝得了天下，意味著他得到了多數人的擁護，而多數人所以擁護他，又因為他代表了正義？……更進一步說，什么叫正義？正義又是如何決定的？儒家教義被賦予宣示正義的正統地位，這本身也是暴力最強者的選擇。……暴力最強者的選擇，體現了對自身利益最大化的選擇，而不是對正義的追求。”（頁3-5）
其實，正義永遠都是具體的，從來不存在吳思先生筆下所追求的那種超越一切世俗具象的元正義。正義是人類一種追求美好和善良的精神意向。正義是內向著“不得危害他人”的利他主義的，又是外向著具體行為的人類共識的，只不過這共識往往是具有時間性和空間性的。另外，正義又是有程序的，這種程序就是良好的法律。當然，良好法律的實質也是暴力，但是，暴力的使用是有邪惡和正當之分的。我佛固然慈悲為懷，但是往往也有霹靂手段如大力金剛神掌的。
不相信正義、不相信法律、不相信公開性和光亮的地方存在，只是一味地琢磨陰暗和進行批判，只看山陰的積雪不抬頭看山頂的太陽。這固然也是一種學術，這當然也沒有什么不對，因為生活求模糊，學術追真實。但是，陰暗是真實，光明難道就不是真實了么？同樣是扁擔，可以挑水也可以當兇器的。激情和偏激之下，難免遁進岔道或者走火入魔就是了。有時候，學術和真實用錯地方，對人對己就會變成毒藥。吳思先生的官司可以稱得上是潛規則研究上存在軟肋的一個證明，當然也是軟法律區別于潛規則的一個最佳證明和有力解釋！
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