[ 梁劍兵 ]——(2006-1-3) / 已閱18141次
軟法律：原生態(tài)法學研究的理論金礦
作者：法家梁劍兵
題記：根據(jù)需要進行知識生產(chǎn)。
——鄧正來
對于中國法學研究來說，2005年12月8日可能是一個比較重要的日子，由羅豪才教授和姜明安教授主張和主持的北京大學法學院“軟法研究中心”在這一天成立。我個人的感覺是：這可能成為中國法學學術研究的一個轉折點或者里程碑。
因為這也許意味著中國原生態(tài)法學研究的發(fā)生和起步。
一、 什么是中國原生態(tài)法學研究？
這是我個人在參加會議期間，在腦海里所閃現(xiàn)的一個比較朦朧的概念或者符號，它大體上是指那種從實際的中國現(xiàn)代法制/法治實踐活動中生長起來的法學論說活動及其學術成果，它的基本學術使命是在描述視野里尋找中國法制/法治建設的本土資源，發(fā)現(xiàn)法律問題并查找實際的法律命題，在實證的場景內(nèi)進行學術反思和互辯，剝離出我國社會現(xiàn)存法律現(xiàn)象的背后之理，形成關于社會共識的學術假設，并以這些假設指導中國的法制/法治實踐，最終為建設社會主義法治國家指明出路。
原生態(tài)法學研究應該具備的要素有：首先，研究者較少甚至基本可以沒有受到除正規(guī)漢語法學教材之外的西方法學家學術思想的影響和熏陶，他/她的法制/法治價值觀念可能是西方化的，但是他/她的學術價值追求卻完全是中國化的；其次，研究者的研究對象或者說研究課題都是來自真正的法律生活的，往往關注社會熱點問題；第三；研究者具有強烈的“中國問題”意識，有類似于美國法學家弗里德曼那樣敏銳的法律現(xiàn)象洞察力，經(jīng)常習慣站在法律或者法學的立場上對社會現(xiàn)象進行提問，并把這種提問內(nèi)化為學術研究和寫作的動力；第四，研究者的研究方法是中國式樣的，這一點是核心，他/她往往按照中國人的傳統(tǒng)思維方式研究、考慮、討論和表達自己的學術思想，雖然他/她也注重學習和研究西方的法學理論，但是從來不盲從和迷信，而是“中學為體、西學為用”的；第五，研究者往往比較注重對實際存在的法律問題進行各種角度的整體評判分析，或者直接進行類似于西方自然科學中最有意思的“思想實驗”，將自己本人也當作自己學術研究的對象，比如：他/她經(jīng)常會問自己：“假如我是他/她/它/他們/她們/它們，我會怎么樣？”第六，研究者比較喜歡搜集一手資料或者“灰色文獻”①，在文獻綜述和分析的基礎上形成原創(chuàng)性較強的結論和對策建議；第七，研究者本人或者有從事法律實際工作的經(jīng)歷，象一個有臨床經(jīng)驗的醫(yī)學教授一樣；或者雖然沒有實際工作經(jīng)驗，但是卻具有強烈注重社會實踐的學術態(tài)度。最后，原生態(tài)法學研究的學術隊伍構成是：主體是經(jīng)常參與社會法制/法治實踐活動的或者對實踐有興趣的法學專業(yè)研究人員，輔助者是對理論研究感興趣的法學專業(yè)學生，外圍研究者可能來自非專業(yè)的法學愛好者，甚至來自其他社會科學研究領域。
二、 為什么說軟法律研究意味著中國原生態(tài)法學研究的起步？
誠如會議新聞稿所說：“對于很多人而言，軟法研究是法學研究中一片新的領域，軟法的提法也非常新鮮�！�
而對于研究者而言，軟法不僅僅是大量存在的，而且就發(fā)生在我們周圍，它幾乎每天都會闖進我們的視線：
——那位在斑馬線旁邊拿著小紅旗指揮交通的退休工人不是警察，誰給他/她執(zhí)法的權力？他/她背后的支撐規(guī)則究竟是什么？
——消費者協(xié)會發(fā)布消費警示公告，受到警告的商家不能就此向法院提起訴訟，那么這警示公告是不是法律？
——黨組織和行政機關聯(lián)合發(fā)布文件是國家認可的，并立刻被國家現(xiàn)實的強制力保障著執(zhí)行了，那不是法律嗎？
——甚至，有些城市的市民只要拍到交通違章的照片，就可以去政府換取金錢，政府拿著照片處罰司機，執(zhí)法效率極高卻執(zhí)法成本極低！以至于有市民專門以此為業(yè)。那么，究竟是誰在辦案子？
——法院的支付令程序規(guī)定、關于“凡是知道案件情況的公民都有作證義務”的規(guī)定、各種法典里面的序言、宣示性條款，它們是實在的法律規(guī)范嗎？
——我們所加入的各種國際公約、大量的國際條約、國際商業(yè)慣例是不是被國家認可的國內(nèi)軟法律？
等等等等……足以令研究者眼花繚亂。這些軟法律現(xiàn)象在西方國家也是普遍存在的，在歐盟的法律體系中存在這大量的軟法律，有些國家甚至有民間組織審理刑事案件并將判決交付政府執(zhí)行的事例，例如，似乎在美國就有這樣的制度。但是惟獨我們中國比西方國家特別多而且種類浩瀚繁雜，現(xiàn)在看來，單純使用生長在西方的學術立場、方法和觀點去分析解釋這些軟法律現(xiàn)象已經(jīng)是不可能的了。俗話說的好：解鈴還得系鈴人。咱們自己的亂麻，最終要用咱們自己的刀來斬——如同中國菜萬不可由西方廚師掌勺一樣。
中國問題中國方法，本來就是原生態(tài)法學的進路和出路。中國問題西方方法，往往只有進路卻沒有出路。所以，如同沒有軟法律的中國社會是不可思議的社會一樣，沒有原生態(tài)法學出現(xiàn)的中國法學界，是不可能為中國法制/法治實踐提供合格的法學產(chǎn)品的，26年來的法學研究歷史已經(jīng)充分證明了這一點！這必將導致原生態(tài)法學研究的發(fā)生和起步。
三、 為什么說軟法律研究是理論金礦？
我個人覺得，軟法律研究的理論價值，有積極方面，也可能有消極方面。其中積極的方面遠大于消極方面，大致如下：
（一）法學研究者不再游離于自身的生活經(jīng)驗之外，他/她必須把法律現(xiàn)象放置在自己的日常生活甚至“身體里”進行學術思考，這將大大提升其學術研究的自主性和獨立性，這是導致法學學術進步和提高研究水平的重要前提。
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