[ 蔡春玉 ]——(2006-1-14) / 已閱14897次
談丈夫誤將妻子與第三者所生子女作為
生子女予以撫養的法律保護
蔡春玉
生活中，丈夫誤將妻子與他人同居或發生婚外性行為所生子女作為自己生子女予以撫養的例子已不鮮見，其中也有的因此而與第三者對簿公堂。本文擬就此現象的法律屬性以及當事人如何尋求法律保護略抒淺見，以供探討。
一、上文現象中的法律問題
不難發現此種現象中所包含的法律問題主要有以下幾種：丈夫與妻子的婚姻關系，妻子與他人的同居或發生婚外性行為進而生下子女的事實，妻子隱瞞真相致使丈夫對“子女”予以教育、監管的行為，丈夫和“子女”生父母間的不當得利法律關系。
1、在夫妻婚姻關系中，離婚時丈夫可依婚姻法向妻子提起“與他人婚外同居”而導致的精神損害賠償之訴。在此訴中，該賠償之法理在于妻子“與他人婚外同居”，而與是否生育子女及妻子不述實情而將孩子當作與丈夫所生而由丈夫（當然包括妻子自己）撫養而引起的糾紛性質不同。此處立法之旨在于懲罰挑戰一夫一妻婚姻制度的違法者，以維護合法婚姻當事人合法權益。當然在此訴中僅指“與他人婚外同居”，而不包括發生婚外性行為行為�！巴印笔且粋�具有居住意思且達到較穩定程度的居住狀態。發生婚外性行為行為并無居住意思，故不屬婚姻法所述之情形。
2、妻子與他人同居或發生婚外性行為而生下子女，則在雙方與子女之間形成了非婚生父母子女關系。對此我國法律明確規定準用婚生父母子女關系的法律規定。
3、妻子隱瞞與他人同居或發生婚外性行為懷孕之事實使得夫妻關系得以與妻子生下與他人同居或發生婚外性行為情孕之子女這一法律事實相結合，從而為丈夫設定了“親權”。也可以說是妻子隱瞞事實而為丈夫設定了親權的權利客體。為了認清妻子行為之本質，我們首先分析親權概念及特征：
親權是父母基于身份對于未成年子女的身心撫養、教育、監護和財產管理方面的權利。
其特征為：（1）親權主體的特定性。親權主體具有身份的特定性，其可通過生育、收養、婚姻（此指形成撫養關系的繼父母子女關系）而取得。
（2）親權權利與義務的統一性。親權之內容不但表現為權利形態，而且具有義務的一面。如對子女撫養、財產管理、監護等既是權利又是義務。
（3）權利的專屬性。因親權基于父母子女關系而來，故此權利不得轉讓、繼承和拋棄，除非有法定事由，皆為父母專有。
（4）親權的絕對性、支配性。親權是對世權，具有絕對性，權利的行使不必借助他人積極的作為。權利的行使具有支配性，即對未成年子女的行為可有一定的約束，如對子女姓名的決定權、對子女住所的決定權等，親權主體并非一味依子女需求而簡單地履行義務。
親權作為身份權的一種，其具有基于人身的特定的心理和情感內容，因此對于侵害親權的行為應當允許被害人提起精神損害賠償之訴。我國現行法律目前尚無親權之規定，《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第2條可以作為親權保護的法律依據。
4、丈夫基于“親權”付出了相應的物質和精神財富，此對子女之生父母構成了不當得利法律關系。對此，依不當得利構成要件結合本文所述現象不難得出結論，不再贅述。
至于與妻子同居或發生婚外性行為者對丈夫的親權是否構成侵害呢？不可一概而論。筆者認為，這應從一般侵權構成要件入手物，針對個案進行認真分析，進而得出結論，因為該發生婚外性行為者對丈夫并無告知義務，此與作為妻子對丈夫有忠實義務不同。
二、親權的法律保護
鑒于親權的絕對性，侵害親權以積極的作為而違反不作為義務為常態，常見的如使子女脫離父母，阻撓權利行使等。而本文開頭所述現象屬特殊侵權形態，其侵權行為構成為妻子與他人同居或發生婚外性行為而懷孕——妻子隱瞞懷孕真相欺騙丈夫——丈夫信以為真以為子女系自己所生——進而行使“親權”（即履行“義務”）——丈夫親權受到侵害。在該行為中，妻子具有與他人同居或發生婚外性行為而懷孕并隱瞞懷孕真相之故意或過失，有生下子女交由丈夫教養、監管的行為，此行為之實質是擬定了虛假的親權客體，丈夫因對非自己所生子女行使親權、履行義務，無論是從計劃生育政策講剝奪了丈夫生育子女的權利，還是從行使親權致精神和財物的付出講，丈夫在心理和情感上均受到了極大傷害，而此恰與妻子隱瞞真相虛擬丈夫親權客體具有因果關系。在此分析過程中，不可偏離婚姻關系而單純地分析是否符合侵權構成要件，否則將會得出錯誤結論。正如前文所述與妻子發生婚外性行為者是否構成對丈夫親權的侵害，則應嚴格地進行個案分析。認定妻子侵權行為的過錯時，應以具有完全民事行為能力的健康已婚女性對兩性及生育知識的理解能力為基點，推定其對懷孕是否為與丈夫所生具有判斷能力。退一步講，至少推知其對懷孕是與丈夫發生性行為所致持懷疑態度（因其經常和兩個男人在同一時間段發生性行為），而無論上述何種情況下，妻子不向丈夫言明真相或真相疑問，具有隱瞞真相虛擬親權客體的故意或過失。
對本文所述問題，除本文所述定性外，還有以下兩種觀點：其一，依婚姻法規定，允許丈夫提起精神損害賠償之訴。理由為：應對婚姻法第46條所列情形做擴大解釋，從而予以適用。此觀點明顯錯誤，此乃濫施同情心，曲解法律。其二，本文行為應以侵犯一般人格權定性，允許提起精神損害賠償。理由為：妻子與他人同居或發生婚外性行為而懷孕，不告知丈夫實情，子女出生后仍繼續隱瞞真相，致丈夫當作生子女而撫養，嚴重違反社會公序良俗，構成對丈夫一般人格權的侵犯。筆者認為，是否構成侵害人格權以是否致被害人人格評價降低以及人格利益是否受損為根本。本文所述現象，并不會導致對作為丈夫的人格權的評價降低，其人格利益也未受損，反而其受到了廣泛的社會同情，其真正的精神損害來自對一個私生子的撫養和教育，且這個私生子竟是妻子與他人所生，對這樣一個其本無親權的對象行使了親權。而丈夫此舉與一般公眾對此類事件的認知理念格格不入，與公序良俗嚴重不符，此才是其內心痛苦的根結。
通過上述分析可知，作為丈夫可提起以下訴訟主張：
1、請求妻子承擔侵害親權的賠償責任，包括物質損失和精神損失。
此訴，如在雙方離婚過程中，則可與離婚之訴合并審理，也可在離婚后單獨起訴。如系在夫妻關系存續期間發現，不得提起財產方面的賠償請求，但可提起要求停止侵害、恢復名譽等請求。因為夫妻關系尚存續，其財產為共同共有，如不離婚，則無分割共同財產之理由。對此可參照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第29條處理。
2、請求與妻子發生婚外性行為者即“子女”生父返還不當得利。
所謂不當得利，系指無法律規定或約定而取得財物，而他人因此受損的法律事件，基于此在受損人與得利人之間形成不當得利之債。本文所述情形中，作為丈夫一方其對發生婚外性行為者之子女并無法定和約定義務，因他的撫養而使發生婚外性行為者即子女之生父本該減少的財產而沒有減少，從而構成不當得利。當然如有證據證明該發生婚外性行為者符合侵害親權之要件，則亦可一并起訴之。
總之，為利于社會和諧，弘揚善良社會風俗，對此類不道德之行為應依法予以懲治，保護受害者合法利益。
