[ 黃奕新 ]——(2006-1-15) / 已閱14511次
論分公司的當事人能力
黃奕新
一、問題
甲公司的分公司A，作為建設單位，與作為施工單位的乙公司的分公司B，簽定建設施工合同，后在合同效力或履行上發生爭執，建設方欲起訴施工方。問：雙方的當事人及訴訟請求，應當如何列明及表述？
二、分析
本文的“分公司”是指按照公司法第十四條規定，由公司設立的、依法向公司登記機關申請登記并領取營業執照的非法人其他組織。實踐中，有些分公司，名為分公司，卻沒有經依法登記并領取營業執照；而另有些分公司，名為分公司，卻領取有企業法人營業執照，如某某此國有企業的全資子公司，均非本文所謂分公司。
本文的“當事人能力”是指依法能夠擔當訴訟當事人(原告、被告或第三人)、并享有訴訟權利或承擔訴訟義務的資格。
本案訴訟的標的應定為：施工合同關系項下之權利和義務。
筆者首先認為，分公司，只要具備公司法上分公司的資質，其都具有與公司平等的民事主體和訴訟當事人地位，而不問其民事責任是否最終由公司承擔，也不問分公司與總公司內部行政隸屬和管理關系如何。
（一）甲方如主張乙公司為施工合同當事人有利于原告并有確實充分證據，可將乙公司列為第一被告，并列其分公司B為第二被告。
本案中，B分公司與A分公司簽訂施工合同，如有經乙公司授權，甲方如有確實充分證據證據其是基于對乙公司為合同相對人的信賴基礎上，與B分公司簽訂并履行施工合同，甲方則可主張乙公司乃實際承包人，列其乙公司為被告，提起給付之訴（也可能并有施工合同效力的確認之訴），自不當言。
而列B分公司為共同被告的法理依據在于：首先，其為施工合同的名義承包人，可能會對本案訴訟標的主張有獨立的請求權。因為實際經濟活動中，分公司往往是承包出去的，公司往往只是基于“出借”或“出租”資質的利益考慮，公司與分公司的關系，并非像法律所期待的那種內設機構的狀態，而是分屬不同甚至對立的利益體。其次，不論其是否主張，原告應當讓其參加訴訟，使其其辯論的機會，否則，原告對乙公司訴訟的裁判的效力，將無法及于B分公司，B分公司將可能另行以自己名義提起訴訟，這對原告將是訟累。
應當指出的是，原告對B分公司的訴訟，實際上屬對本案訴訟標的（施工合同關系項下之權利和義務）歸屬的確認之訴。由于這一訴訟與上述乙公司的訴訟，本于同一施工合同之事實，故可以合并。
那么，本案訴訟請求得表述為：
（1）確認本案施工合同的實際承包人為乙公司而非其分公司B。
（2）確認施工合同有效或無效。
（3）乙公司給付原告。。。。。。。
（二）甲方如主張B分公司為施工合同當事人有利于原告，可將B分公司列為第一被告，并列乙公司為第二被告。
B分公司為訟爭合同的簽約人，列其為被告，自不當言。
而列乙公司為共同被告的法理依據在于：首先，根據公司法的第14條（舊公司法為第13條）規定，分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔。對公司的訴訟，不是基于施工合同，而是基于公司法上的訴因。避免裁判生效后還要申請追加執行總公司。2、在有的情形下，乙公司也可能選擇主張其是實際承包人，分公司也可能選擇主張其只是名義承包人。因為，如前所述，實際經濟活動中，分公司往往是承包出去的，公司往往只是基于“出借”或“出租”資質的利益考慮，公司與分公司的關系，并非像法律所期待的那種內設機構的狀態，而是分屬不同甚至對立的利益體。其次，令乙公司參加訴訟，使其有辯論的機會，這樣，對施工合同關系裁判的效力將及于乙公司，避免乙公司另行以自己名義提起訴訟。
在這一問題上，最高人民法院民二庭吳慶寶法官曾認為，“在小額訴訟中，盡管分公司為被告，只要得到公司的授權或者認可，分公司管理的財產又足以承擔民事責任時，不需將公司列為共同被告。只有當債權數額巨大或者較大時分公司管理的財產不足以承擔民事責任，或者所產生的爭議較為復雜，超出了分公司處置的權限時，應當將公司列為共同被告。除小額訴訟案件之外，分公司應將公司章程以及對公司授權的額度、權限范圍向人民法院提交證據以便人民法院對是否追加公司為共同被告做出適當的選擇。”筆者不贊同這種觀點，因為既然公司法上述規定并沒有附加有關訴訟標的金額方面的限制，是否選擇在訴訟階段就向乙公司主張權利，就應當屬于原告的訴訟權利（雖然原告如不在訴訟階段提起，在裁判生效后仍可申請追加執行）。至于，乙公司如認為小額訴訟無關緊要，或信任其分公司B，可以選擇不進行答辯和出庭辯論。只有在原告不列總公司為被告下，分公司才有權“將公司章程以及對公司授權的額度、權限范圍向人民法院提交證據”申請追加總公司為被告，申請追加是分公司B的訴訟權利而非義務。況且，在實在法依據方面，吳慶寶法官的這一觀點應當是在新公司法出臺前，新公司法在這點上仍堅持原來的表述，并沒有附加任何限制條件，這也說明，吳慶寶法官的觀點并沒被新公司法為采納，至少是沒有被其明確采納。
吳慶寶法官還認為，“在將公司列為共同被告時應當考慮只要合同是由分公司簽定的，或者侵害后果是由分公司工作人員在履行職務時造成的，就應當首先判定分公司以其經營管理的公司資產承擔民事責任，并判決由公司對分公司所造成的民事后果共同承擔民事責任，而不是一種補充性的民事責任。”在這點，筆者完全贊同。分公司不具有法人資格，公司應對其債務承擔無限連帶責任。如認補充責任，實際上限制了總公司的責任范圍，侵害了原告的利益。而且強制執行時，不好認定分公司是否無財產可供執行。此外，在實在法依據方面，雖然最高人民法院關于企業法人的一個分支機構已無財產法院能否執行該企業法人其他分支機構財產問題的復函，有補充責任的精神，但這一復函已被廢止，這也佐證了吳慶寶法官和筆者的觀點。
那么，本案訴訟請求得表述為：
（1）確認施工合同有效或無效。
（2）B分公司給付原告。。。。。。。
（3）乙公司對上述給付共同承擔責任。
（三）實務中的變通處理方法
實踐中，原告出于對分公司資信和償債能力的擔憂，往往希望列公司為被告。但，原告如無確實充分證據以資認定施工合同的簽訂和履行是基于乙公司的授權，并且原告是基于此種信賴才與B分公司簽訂和履行施工合同，原告如以本文第（一）方面所述，列明被告和表述訴訟請求，則有可能被法院駁回起訴或訴訟請求的可能，屆時雖然可以對B分公司和乙公司，按本文第（二）方面列明被告和表述訴訟請求，另行提起訴訟，但造成訟累，并有時效風險。故為避免訴訟風險，原告可以考慮對訴訟請求，不作上述明確的區分，而籠統地表述為：
（一）確認施工合同有效或無效。
（二）總公司與分公司共同給付原告。。。。。
在訴訟過程中，待法官對法律關系的性質認定后，再適時變更。
（四）關于原告的資格
A分公司是施工合同的簽約人，如在合同履行中也實際給付或受領了相對人的給付，應當認為其具有本案訴訟利益，可以單獨作為原告走訴。至于甲公司是否共同起訴，由其自行決定。被告可以申請法院通知甲公司，要求其就是否作為原告參加訴訟，書面聲明。甲公司選擇不參加的，應在裁判中述明。則本案裁判的效力將及于甲公司，甲公司不得事后另行起訴。
同時，要注意，公司法第十四條的規定，分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔。該條雖只規定責任，但依權利義務相一致的通理，也可以自然推出，分公司的民事權利由公司享有。其次，根據判決既判力擴張的原理，A分公司屬為甲公司而為原告，A公司與被告方的確定判決，對于甲公司亦有效力。甲公司即使未選擇參加訴訟，亦可直接以自己名義申請強制執行該判決，被告方對其清償的，同時免除對A分公司的債務。（參見臺灣地區民事訴訟法第401條：確定判決，除當事人外，對于訴訟系屬后為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。對于為他人而為原告或被告者之確定判決，對于該他人亦有效力。臺灣地區強制執行法第4-2條：執行名義為確定終局判決者，除當事人外，對于左列之人亦有效力：一、訴訟系屬后為當事人之繼受人及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者。二、為他人而為原告或被告者之該他人及訴訟系屬后為該他人之繼受人，及為該他人或其繼受人占有請求之標的物者。）
作者單位：福建省高級人民法院
