[ 王瑜 ]——(2006-1-16) / 已閱10537次
商業(yè)秘密完全手冊（之三）
侵犯商業(yè)秘密的法律救濟途徑
一、侵犯商業(yè)秘密權(quán)的種類
商業(yè)秘密侵權(quán)行為的類型在《反不正當競爭法》第10條和《刑法》第219條都有規(guī)定，體現(xiàn)在不當獲取、不當披露和不當使用，主要有以下一些方式。
第一，以不正當手段獲取，即以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密。“不正當手段”應(yīng)以公認的商業(yè)道德和合乎常理的行為方式為標準，凡以違反商業(yè)道德、超越合理界限的方法獲取商業(yè)秘密的，均構(gòu)成侵權(quán)。也可借鑒國外的立法，如美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》在排除正當手段基礎(chǔ)上進一步明確不正當手段，其中正當手段包括獨立發(fā)現(xiàn)、以反向工程發(fā)現(xiàn)、在商業(yè)秘密所有人授予的使用許可項下發(fā)現(xiàn)、從公開使用或展出的產(chǎn)品中觀察得來、從公開的文獻中得到五種。
第二，不正當?shù)嘏痘蚴褂茫磁丁⑹褂没蛘咴试S他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密。這種侵權(quán)行為建立在第一種行為的基礎(chǔ)上，往往是不正當獲取行為的目的行為，至于行為的主觀動機則不影響侵權(quán)性質(zhì)的認定，使用或允許他人使用一般以非法謀利為目的，而披露的動機常常是為報復他人、或以擠垮競爭對手為目的，性質(zhì)更為惡劣一些。只要對不正當獲取的商業(yè)秘密加以披露、使用或者允許他人使用，均為侵權(quán)行為。
第三，違反信任關(guān)系的披露或使用，即違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。這種形式一般是違反合同附隨義務(wù)等內(nèi)容的規(guī)定。
第四，第三人惡意獲取和使用，即第三人在明知或應(yīng)知商業(yè)秘密系由非法手段得來，而獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密。善意第三人按照目前的法律規(guī)定不直接承擔法律責任，判斷善意的要分析行為人主觀上是否屬于明知或應(yīng)知商業(yè)秘密的來源為非法以外，還應(yīng)有明確的時間標準，一旦商業(yè)秘密權(quán)利人將第二人非法竊取或違約披露等事實通知善意第三人，其善意即自行終止，商業(yè)秘密權(quán)利人發(fā)出的通知是劃分善意與惡意第三人的時間標準。
二、侵犯商業(yè)秘密的法律救濟
從我國現(xiàn)行法上保護商業(yè)秘密法律規(guī)定相應(yīng)的法律救濟途徑可分為四種方式，即民法上的救濟、勞動法上的救濟、行政法上的救濟和刑法上的救濟。
1、民法上的救濟
民法上的救濟，即依據(jù)民法上的規(guī)定請求違反保密協(xié)議的當事人承擔違約責任或者侵害商業(yè)秘密的侵權(quán)人承擔侵權(quán)責任的方式，民法上的救濟的請求權(quán)基礎(chǔ)是合同或者侵權(quán)行為。根據(jù)商業(yè)秘密保密合同負有保守秘密的一方當事人違反保密合同約定，泄露或者擅自使用其知悉的商業(yè)秘密，即違約，權(quán)利人可以違約為由起訴。根據(jù)《反不正當競爭法》第10條規(guī)定，其他人以不正當?shù)氖侄潍@取，披露、使用權(quán)利人的商業(yè)秘密，即屬侵害他人的商業(yè)秘密，權(quán)利人可以提起侵權(quán)之訴。從民事責任的形式看，最常采用停止侵權(quán)和賠償損失兩種方式。關(guān)于損失賠償額的確定，主要有兩種方法：一是以權(quán)利人的實際損失額計算；另一種是在損失額難以計算時，以侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得利潤作為賠償額。
2、勞動法上的救濟
這種方式只使用本公司雇員或者前雇員，雇員違反企業(yè)商業(yè)秘密的規(guī)章制度、勞動合同中的保密條款、保密合同或者競業(yè)禁止合同約定，給企業(yè)造成損失的，企業(yè)可以依據(jù)勞動法的規(guī)定向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，要求違反上述約定的雇員承擔損害賠償責任。
3、行政法上的救濟
根據(jù)《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》和《工商行政管理機關(guān)行政處罰暫行規(guī)定》的規(guī)定，當企業(yè)認為其商業(yè)秘密受到侵害，可以向工商行政管理機關(guān)申請查處侵權(quán)行為，企業(yè)因損害賠償問題也可向工商行政管理機關(guān)提出調(diào)解請求，工商行政管理機關(guān)可以進行調(diào)解。
4、刑法上的救濟
根據(jù)刑法第219條的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑，并處罰金和單處罰金，造成特別嚴重后果的，處三處以上七處以下有期徒刑并處罰金。如果侵犯企業(yè)的商業(yè)秘密的行為構(gòu)成犯罪，權(quán)利人可以向公安機關(guān)控告，要求立案偵查，追究其刑責任。在追究刑責任的同時，權(quán)利人可提起刑事附帶民事訴訟要求侵權(quán)人承擔民事賠償責任。
華為原職工王××等3人曾任職硬件工程師并參與了華為公司光網(wǎng)絡(luò)設(shè)備的研發(fā)工作，在職時分別與華為公司簽訂保密協(xié)議，離職時也曾與華為簽訂《離職員工承諾書》。但秦××在離開華為公司時，將用光盤拷貝的涉及華為公司不為公眾所知的部分技術(shù)機密文件帶走。華為公司斷然采取了刑事手段，深圳南山區(qū)法院就華為前員工竊密案一審判決，認定3人構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。 涉及侵犯商業(yè)秘密的糾紛在科技業(yè)界并不少見，但像華為商業(yè)秘密案中這樣動用刑事訴訟手段的卻非常少見。該案作為在全國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域極具爭議、頗具代表性的案件，對類似商業(yè)機密或商業(yè)糾紛案件的處理具有積極意義。
三、商業(yè)秘密侵權(quán)的認定
（一）行政認定
國家工商行政管理局關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定第5條第3款規(guī)定，權(quán)利人能證明被申請人所使用的信息與自己的商業(yè)秘密具有一致性或者相同性，同時能證明被申請人有獲取其商業(yè)秘密的條件，而被申請人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據(jù)的，工商行政管理機關(guān)可以根據(jù)證據(jù)認定被申請人有侵權(quán)行為。
（二）司法認定
商業(yè)秘密權(quán)利人主張他人侵權(quán)時不僅要證明對方實施了獲取、披露或使用涉訟信息行為，而且要證明該信息來源于自己，如果直接證明信息來源于原告，從實踐和證據(jù)的角度來看都是非常困難的。為平衡雙方的利益關(guān)系，司法實踐中一般以推定的方式認定：由原告證明雙方信息相同以及被告接觸原告信息可能的事實，推定被告信息來源于原告，除非被告證明自己信息另有來源。這種推定一般被簡稱為“相同＋接觸－合理來源”的認定方式。接觸，一般指接觸的可能，在有員工跳槽的條件下，只要員工有接觸的可能性即推定為信息來源于原告，而接觸的內(nèi)容為原告訴請保護的秘密；合理來源包括公知信息、自行開發(fā)、反向工程所得、受讓以及不知他人獲取、披露非法而使用等，這些均構(gòu)成被控侵權(quán)人的法定抗辯理由。
四、商業(yè)秘密涉及的法律規(guī)定
1、《反不正當競爭法》第10條規(guī)定了商業(yè)秘密的定義和侵犯商業(yè)秘密的類型；
2、《刑法》第219條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的罪狀和應(yīng)當承擔的刑事責任；
3、國家經(jīng)貿(mào)委《關(guān)于加強國有企業(yè)商業(yè)秘密保護工作的通知》中關(guān)于正確理解商業(yè)秘密的定義，合理認定商業(yè)秘密的范圍的規(guī)定。
4、國家工商行政管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》（共12條，以下簡稱12條規(guī)定）對侵犯商業(yè)秘密行為作了具體的規(guī)定。
5、《國家工商行政管理局關(guān)于商業(yè)秘密構(gòu)成要件問題的答復》對商業(yè)秘密的構(gòu)成要件進行了規(guī)定。
6、原國家科委《關(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》對商業(yè)秘密和競業(yè)禁止作了細致的規(guī)定。
7、勞動和社會保障部《違反<勞動法>有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第5條關(guān)于雇員違反勞動合同中約定保密事項，對用人單位造成經(jīng)濟損失的，按《反不正當競爭法》第二十條的規(guī)定支付用人單位賠償費用的規(guī)定；第6條關(guān)于用人單位招用尚未解除勞動合同的雇員，因獲取商業(yè)秘密給原用人單位造成的經(jīng)濟損失，該用人單位應(yīng)當承擔連帶賠償責任。
8、《勞動和社會保障部辦公廳關(guān)于勞動爭議案中涉及商業(yè)秘密侵權(quán)問題的函》第2條關(guān)于由于雇員未履行保守商業(yè)秘密的內(nèi)容，造成用人單位商業(yè)秘密被侵害而發(fā)生勞動爭議，當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，仲裁委員會應(yīng)當受理，并依據(jù)有關(guān)規(guī)定和勞動合同的約定作出裁決作了明確的規(guī)定。
作者：王瑜，知識產(chǎn)權(quán)公司首席律師，中國知識產(chǎn)權(quán)研究會高級會員。
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