[ 王瑜 ]——(2006-1-16) / 已閱9836次
商業(yè)秘密完全手冊（之四）
競業(yè)禁止——商業(yè)秘密保護的補充
一、競業(yè)禁止定義
微軟全球副總裁李開復決定離職，并宣布將出任Google全球副總裁及中國區(qū)總裁，這跳槽立即引發(fā)軒然大波，微軟以違反競業(yè)禁止協(xié)議為由將Google和李開復一起告上美國法庭。法院應微軟公司的請求，發(fā)布臨時禁令，禁止李開復從事與中國的計算機搜索市場相關的搜索技術、經(jīng)營戰(zhàn)略、規(guī)劃或開發(fā)工作，以及他在微軟曾經(jīng)從事的其他工作領域，Google和李開復被禁止披露或盜用李開復在微軟工作期間獲得的任何商業(yè)秘密，這一裁決還禁止李開復鼓動微軟的其他員工跳槽至Google。 微軟此舉正來源于競業(yè)禁止制度。
商業(yè)秘密糾紛主要表現(xiàn)為雇員攜帶原雇主的商業(yè)秘密離職，到與原雇主有競爭關系的新雇主那里就職或自己開展競爭性營業(yè)，與原雇主進行不正當競爭，這給商業(yè)秘密保護帶來了嚴峻挑戰(zhàn)。法律一方面要保護商業(yè)秘密，另一方面也要保護民眾的擇業(yè)自由，保證各種技術人才和經(jīng)營人才的合理流動。為衡平民眾擇業(yè)自由和商業(yè)秘密權利人利益之間利益，競業(yè)禁止協(xié)議成為一個較好的選擇。競業(yè)禁止也稱競業(yè)限制，它是禁止掌握雇主商業(yè)秘密的特定雇員在任職期間或離職后一定時期內利用該商業(yè)秘密與本單位競爭，從而保護雇主在市場競爭中不會因商業(yè)秘密被泄露而遭受損失的一項法律制度。其核心內容在于約定離職者不得利用在原單位掌握的商業(yè)秘密從事此行業(yè)的不正當競爭業(yè)務。
競業(yè)禁止作為一種法律制度，最早規(guī)定于民法的代理制度中，旨在用法律防止代理人對被代理人利益的損害。后來競業(yè)禁止擴及公司法中的董事、經(jīng)理等高級管理人員。這種競業(yè)禁止具有兩方面特征，一是其效力來源于合同的約定，無約定則無此義務；二是它的約束力延續(xù)到雇員離職之后，是防止雇員離職后泄露企業(yè)商業(yè)秘密的有效方式。
二、我國關于競業(yè)禁止法律規(guī)定
競業(yè)禁止制度不僅是保護企業(yè)商業(yè)秘密的需要，也是市場經(jīng)濟健康發(fā)展的有力保障。當今世界主要發(fā)達國家，或通過簽訂競業(yè)禁止合同，或通過立法和司法判例等手段，保護雇主的商業(yè)秘密和正當競爭，約束雇員不得從事不利于雇主的競爭業(yè)務。我國在相關法律中規(guī)定競業(yè)禁止。
1、《公司法》第61條規(guī)定，董事、經(jīng)理不得自營或從事?lián)p害公司利益的活動，從事上述營業(yè)或活動的，所得收入歸公司所有；
2、《刑法》第165條規(guī)定了國有公司企業(yè)的董事、經(jīng)理違反競業(yè)禁止義務所應承擔的刑事責任，將其認定為“非法經(jīng)營同類營業(yè)罪”。我國《反不正當競爭法》第10條規(guī)定經(jīng)營者“不得違反約定或違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。”
3、《勞動法》第22條規(guī)定了可以在合同中約定有關保守用人單位商業(yè)秘密的事項。
4、原國家科委公布的《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》規(guī)定“單位可以在勞動聘任合同、知識產(chǎn)權權利歸屬協(xié)議或技術保密協(xié)議中，與對本單位技術權益和經(jīng)濟利益有重要影響的有關行政管理人員、科技人員和其他相關人員協(xié)商、約定競業(yè)限制內不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務且具有競爭關系或其他利害關系的其他單位任職，或自己生產(chǎn)、經(jīng)營與原單位有競爭關系的同類產(chǎn)品或業(yè)務。”
三、競業(yè)禁止的合理運用
競業(yè)禁止可以分為法定的競業(yè)禁止和約定的競業(yè)禁止。在各國公司法中，對董事、監(jiān)事、經(jīng)理都有競業(yè)禁止規(guī)定。另一方面，除法律規(guī)定的競業(yè)禁止以外，雇主與雇員之間通過合同形式簽訂的競業(yè)禁止協(xié)議也是競業(yè)禁止義務產(chǎn)生的緣由之一。無論十法定的競業(yè)禁止還是通過合同約定的競業(yè)禁止禁止的內容和范圍都是有嚴格范圍限定的，不能任意擴大。
競業(yè)禁止并不能適用于全體員工，要限定適用員工范圍，一般來講員工必須是原企業(yè)的關鍵人員，即掌握了解商業(yè)秘密的人員。包括：（1）企業(yè)的技術人員，具體是技術研制、開發(fā)、利用人員；（2）企業(yè)的高級管理人員，具體是董事、財務總監(jiān)、經(jīng)理等；（3）其他如辦公室主任、部門經(jīng)理、檔案管理人員等。
無論是法律規(guī)定還是當事人約定的競業(yè)禁止，其內容往往包括1、在職期間不得在競爭企業(yè)兼職甚至任職，2、在職期間不得自行組織公司與雇主競爭，3、離職之前不得搶奪雇主的客戶，4、不得引誘其他雇員離職，5、離職后的特定時間和特定領域、區(qū)域內，離職者不得開展與雇主競爭的業(yè)務或受雇于競爭公司。
新企業(yè)與原企業(yè)必須是同類且具有競爭關系。只生產(chǎn)經(jīng)營同類產(chǎn)品而沒有競爭關系的企業(yè)不形成競業(yè)禁止的前提條件。如甲乙兩企業(yè)雖然生產(chǎn)同一種產(chǎn)品，但甲的產(chǎn)品只能在國內銷售，而乙的產(chǎn)品只能銷往國外，國內不得銷售。此種情況可以認定甲乙兩企業(yè)不存在競業(yè)禁止，因為他們之間不存在競爭關系。
2、受限期限不能太長。競業(yè)禁止的期限應當取決于商業(yè)秘密在市場競爭中所具有的競爭優(yōu)勢、持續(xù)的時間及雇員掌握該商業(yè)秘密的程度和技術水平的高低，國際通行的慣例認為不應當超過離職后3至5年。勞動部《關于企業(yè)職工流動若干問題的通知》規(guī)定：“用人單位也可規(guī)定掌握商業(yè)秘密的職工在終止或解除勞動合同后一定期限內（不超過3年），不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務具有競爭關系的其他單位任職。” 原國家科委制定的《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》規(guī)定競業(yè)限制的期限最長不得超過三年。
3、應當給予合理的補償。由于競業(yè)禁止員工所掌握的賴以謀生的知識、經(jīng)驗和技能不能發(fā)揮，極有可能不從事自己擅長的專業(yè)或所熟悉的工作，收入降低在所難免，因此企業(yè)必須給予一定的經(jīng)濟補償金。原國家科委制定的《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》第七條規(guī)定“……凡有這種約定的（競業(yè)禁止），單位應向有關人員支付一定數(shù)額的補償費。”勞動部《關于企業(yè)職工流動若干問題的通知》中對補償金明確規(guī)定：“用人單位可以規(guī)定掌握商業(yè)秘密的職工在終止或解除勞動合同后一定期限內不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務，但用人單位應當給予該職工一定數(shù)額的經(jīng)濟補償”。如果企業(yè)沒有給予員工相應的經(jīng)濟補償或者沒有支付，則該條款就為顯失公平，該條款可能會被勞動仲裁機構或法院無效，這種案例在現(xiàn)實生活中是很多的。
關于補償費的支付標準，現(xiàn)行的規(guī)定沒有規(guī)定，由企業(yè)與雇員自行約定。參照《德國商法典》第74條規(guī)定，競業(yè)禁止期間，雇主應當給付雇員最后1年報酬的一半以上，作為競業(yè)禁止給雇員造成損害的補償，否則競業(yè)禁止無效。競業(yè)禁止在一定程度上限制了雇員的自由擇業(yè)等勞動權利，對雇員的損害可能是一定時間內不能工作，或造成一定的時間內的工資收入有差距，合理的補償應當在雇員因此造成的損失范圍之內，企業(yè)可以在此范圍內支付。
作者：王瑜，知識產(chǎn)權公司首席律師，中國知識產(chǎn)權研究會高級會員。
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