[ 王啟鶯 ]——(2006-1-19) / 已閱41716次
（1）、知識產權的概念
知識產權為“Intellectual Property”的中文表述，“Intellectual Property”首次在《建立世界知識產權組織公約》中被使用，現已成為國際上通用的法律術語。 關于知識產權的定義，韓松老師認為，“知識產權，是民事主體基于創造性智力勞動成果（含工業標記、商譽）依法享有的民事權利的總稱。” 鄭成思教授的定義為“知識產權指的是人們可以就其智力創造的成果依法享有的專有權利。” 劉春田教授的闡述是“知識產權是基于創造性智力成果和工商業標記依法產生的權利的統稱。”
上述定義的表述雖然不盡相同，但還是可以分析得出知識產權的客體，指的是創造性智力勞動成果，其中包括了發明、實用新型、外觀設計、文學藝術作品、計算機軟件、工商業標記、商譽、商業秘密、植物新品種、集成電路布圖設計等等。
（2）、知識產權的性質和特征
從知識產權的本質來看，是一種私權，《與貿易有關的知識產權協議》已明確指出“承認知識產權為私權”，屬于民事權利的一種。“它是平等主體的公民、法人及其他組織之間因創造性智力成果的擁有、支配和利用而發生的社會關系的法權形式。”“知識產權關系受民法規范調整，民法的基本原則和制度適用于知識產權，決定了知識產權的民事法律性質”
知識產權共同的特征在于其無形性、專有性、地域性、時間性和可復制性。
（3）、知識產權的范圍
1961年簽訂的《建立世界知識產權組織公約》第二條中規定“知識產權”包括：關于文學、藝術和科學作品的權利；關于表演藝術家的演出、錄音和廣播的權利；關于人們努力在一切領域的發明的權利；關于科學發現的權利；關于工業品式樣的權利；關于商標、服務商標、廠商名稱和標記的權利；關于制止不正當競爭的權利；以及在工業、科學、文學或藝術領域里一切其他來自知識活動的權利。
1967年在斯德哥爾摩修訂的《保護工業產權巴黎公約》中規定工業產權的保護對象是專利、實用新型、工業外觀設計、商標、服務商標、商號、產地標記或原產地名稱以及制止不正當競爭。
從上述規定可以總結出，知識產權包括工業產權、著作權、及其他來自知識活動的權利，其中工業產權又包括了專利權、商標權、以及制止不正當競爭的權利。
2、計算機軟件是知識產權的客體之一
計算機軟件是固定在一定介質上為計算機所認知并執行的指令序列或者語言表達，軟件的開發需要開發者通過大量的腦力勞動、創造性思維才能實現，其本質是人類創造性智力成果，是經驗與智慧的結晶，并且具有無形性、專有性、地域性、時間性和可復制性等知識產權特性。
由于計算機軟件是能夠為計算機識別并進行信息處理以實現一定功能的語句或指令，是無形的，并不能為人們所直接閱讀，它必須存儲在一定的有形介質中，因此軟件具有無形性。而且在一定的地域范圍以及時間內，計算機軟件的權利人享有排他的專有使用權，即專有性。 所謂的地域性，是針對知識產權法為國內法而言的，在一國獲得的知識產權非因國際條約或協定等，在其他國家不會受到保護。不過隨著網絡發展和知識全球化的趨勢，軟件等知識產權地域性的特點也在逐漸淡化。計算機軟件的時間性是法定的，是指法律保護軟件不是永恒的，尤其是有關財產性的權利具有一定的時間限制，而與軟件開發者有關的身份權等人身權利一般沒有時間限制。至于計算機軟件的可復制性，則是非常典型的，是軟件一項比較顯著的特點，也正是軟件具備的這個特點使其很容易受到侵權，需要更多的關注。
在世界貿易組織協定中《與貿易有關的知識產權協議》的第二部分—有關知識產權的效力、范圍及利用的標準中，就將計算機程序作為知識產權客體給予保護。《世界知識產權組織版權公約》也視計算機程序為一種知識產權客體，將其歸為著作權保護的對象。可以說，計算機軟件就是一種特殊的知識產權客體。
（三）計算機軟件的知識產權法律保護體系
既然計算機軟件是知識產權客體的一種，則關于計算機軟件的權利就屬于知識產權的范疇，其權利義務關系理應受知識產權法的調整，其權利自然可以受到知識產權法保護。
1、計算機軟件的國際知識產權法律體系
國際上關于知識產權的條約主要包括：《保護工業產權巴黎公約》、《保護文學藝術作品伯爾尼公約》、《商標國際注冊馬德里協定》、《建立世界知識產權組織公約》、《世界知識產權組織版權公約》、《與貿易有關的知識產權協議》等。
其中，《世界知識產權組織版權公約》第4條特別規定：“計算機程序作為《伯爾尼條約》第2條意義下的文學作品受到保護。此種保護適用于各計算機程序，而無論其表達方式或表達形式如何。”《與貿易有關的知識產權協議》中第10條也規定：“無論以源代碼或以目標代碼表達的計算機程序，均應作為伯爾尼公約1971年文本所指的文字作品給予保護。”世界知識產權組織還在1978年發表了《保護計算機軟件示范條款》，運用了專利法、著作權法、不公平競爭法和商業秘密法的手段來保護計算機軟件。遺憾的是，該示范條款對各國立法沒產生多大的影響。 筆者認為，世界知識產權組織的嘗試對計算機軟件法律保護模式的探尋與發展具有積極的意義，應該得到更多致力于計算機軟件保護的法律人士的認可與支持。
2、計算機軟件的國內知識產權立法
我國知識產權立法的根本依據是《憲法》，基本依據是《民法通則》，而特別針對知識產權的立法包括：（1）、著作權方面立法；（2）、專利方面立法；（3）、商標方面立法；（4）、反不正當競爭方面立法；（5）、其他有關知識產權的立法。
計算機軟件可以適用的針對知識產權制定的法律法規主要有：《著作權法》、《著作權法實施條例》、《軟件條例》、《專利法》、《專利法實施細則》、《商標法》、《商標法實施細則》、《反不正當競爭法》、《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》等。
二、著作權法對計算機軟件的保護
（一）計算機軟件著作權的歸屬
1、計算機軟件著作權的取得
根據我國《著作權法》、《軟件條例》以及伯爾尼公約和《世界版權公約》的基本原則，對于計算機軟件的開發者來說，只要軟件一經開發完成就會自動取得著作權（即版權），而不論其是否發表，也不論是否辦理了登記。
新的《軟件條例》第7條規定：“軟件著作權人可以向國務院著作權行政管理部門認定的軟件登記機構辦理登記。軟件登記機構發放的登記證明文件是登記事項的初步證明”，可見登記并不是強制性的，也不是軟件著作權取得的必備條件，更不是軟件獲得司法或行政救濟的前提，而僅僅是一種權利的初步證明。所以，登記不是取得軟件著作權的必要條件。
2、計算機軟件著作權的客體
我們研究一種權利的歸屬應該先明確此種權利所保護的客體。對于軟件著作權來講其客體就是計算機軟件，它包括程序和文檔。
根據《軟件條例》的規定，一項受著作權保護的軟件應滿足以下條件：
首先，受著作權保護的軟件必須是開發者獨立開發的。因為軟件同其他作品一樣具有獨創性，而這種獨創性并不要求達到專利“三性條件”中對創造性要求的那么苛刻，僅要求軟件是開發者的原始創作，而不僅是對他人軟件和作品的抄襲或者復制。
其次，著作權保護的軟件應該是已經固定在某種有形物體上的，例如：紙、磁介質、光盤等。
最后，計算機軟件的著作權保護有一個重要的原則，即僅保護軟件的表達或者表現形式，軟件的表現形式是指軟件所包含的以數字、文字及符號來表現的指令序列或語句序列，且這種序列能夠用有形載體加以固定。對于程序來講，無論是用源代碼形式還是目標碼形式體現，都可能得到著作權法保護。
3、計算機軟件著作權的主體
著作權的主體，又稱著作權人，是指依法對文學、藝術和科學等作品享有著作權的人。 作者與著作權人的概念是不同的，一般的作者就是指創作作品的公民，通常情況下作者就是作品的著作權人；然而著作權人，不僅包括了作者，還包括其他依法對作品享有著作權的自然人、法人或其他組織。
軟件著作權的主體是指依照《著作權法》和《計算機軟件保護條例》的規定享有軟件著作權的法人、非法人單位或公民，也就是軟件著作權權利義務的承受者，一般稱為著作權人。 計算機軟件是著作權法保護的作品，鑒于其既是作品，又是一種使用工具，一種工業產品，而且許多軟件的開發往往表現為一種工程化的過程，體現了開發單位的意志，在軟件開發完成后，對其權利的行使也多數是由單位來實施的。所以軟件的作者，或者說開發者多數指的是法人或非法人單位。1991年6月，我國頒布了《計算機軟件保護條例》（以下簡稱《軟件條例》），并于2001年12月進行了修改。
在現行的《軟件條例》的第3條第3款首先將軟件開發者定義為：“實際組織開發、直接進行開發，并對開發完成的軟件承擔責任的法人或者其他組織；”然后才是“依靠自己具有的條件獨立完成軟件開發，并對軟件承擔責任的自然人。”一般情況下，軟件的開發者就是軟件著作權的主體 ，軟件開發者是經過原創性智力勞動，將計算機程序固定在某種有形物體上的人，既然是創作計算機軟件作品的人，其所創作的軟件作品的著作權當然應該歸其所有。
雖然我國法律的規定，能夠成為著作權主體的可以是自然人、法人或其他組織，但是根據法律的要求，自然人、法人或其他組織要取得軟件著作權主體的身份也要具備相應的條件，包括形式條件和實質條件。在形式條件方面，由于《軟件條例》第九條的規定：“軟件著作權屬于軟件開發者，本條例另有規定的除外。如無相反證明，在軟件上署名的自然人、法人或者其他組織為開發者。” 自然人、法人或者其他組織應該在軟件上署名，以明確其開發者的身份。我國還建立了計算機軟件的登記管理制度，并將這種登記確定為軟件著作權有效的初步證明，所以法人或者其他組織和公民可以進行軟件著作權登記，以使其軟件開發者的身份得到公示。在實質條件方面，法人或者其他組織必須要實際組織開發或者直接進行開發，并對開發完成的軟件承擔責任才能成為軟件開發者；自然人則需要依靠自己具有的條件獨立的完成軟件開發工作，并對軟件承擔責任才能成為軟件開發者。
根據《軟件條例》的規定，我國計算機軟件著作權的主體還包括外國人和無國籍人。如果外國人、無國籍人的軟件首先是在中國境內發行的，則依照該條例享有著作權。對于外國人、無國籍人的軟件，依照其開發者所屬國或者經常居住地國同中國簽訂的協議或者依照中國參加的國際條約享有的著作權，受該條例的保護。
4、幾種情形下的計算機軟件著作權歸屬
通常情況下，計算機軟件的著作權屬于軟件的開發者，在實踐中，如無相反的證明，在軟件上署名的自然人、法人或其他組織既為該軟件的開發者。
以下將著重討論對特殊情況下軟件著作權的歸屬：
（1）、合作開發的軟件
在實際工作中，由于軟件開發需要巨額投資的特點所決定，一項軟件往往需要由多個自然人、法人或者其他組織共同協作開發完成，可以合作說軟件經常是每個開發者創造性智力勞動的結晶。我國《軟件條例》明確指出，由兩個以上自然人、法人或者其他組織合作開發的軟件，除另有協議之外，其軟件著作權由各合作開發者共同享有。在具體實施中可分為以下幾種情況：
①、如果在合作開發軟件的過程中，合作開發者之間簽訂了關于共同完成的軟件著作權歸屬的書面協議的，應根據書面協議的約定來確定該軟件著作權的歸屬。
②、如果合作人之間沒有簽訂關于軟件著作權歸屬的書面合同或者合同約定不明確的，則應按照法律的規定來確定著作權的歸屬，具體規定如下：
如果合作開發的軟件是可以分割使用的，開發者可以對各自開發的部分單獨的享有著作權。但是值得注意的是，每個開發者在行使自己的著作權時，不得擴展到合作開發的軟件整體的著作權。該軟件著作權整體的行使，必須得到各合作開發者的同意。如果合作開發的軟件是不能分割使用的，其著作權應該由各合作開發者共同享有，通過全部的開發者協商一致來行使；若不能協商一致，又無正當理由的，任何一方不得阻止他方行使除轉讓權以外的其他權利，但是所得收益應當合理的分配給所有合作開發者。
（2）、受委托開發的軟件
自然人、法人或者其他組織接受他人的委托開發的軟件屬于委托開發的軟件。根據《軟件條例》的規定，受他人委托開發的軟件著作權可以根據以下方法確認其歸屬：
①、如果委托者和受委托者之間簽訂了書面的委托開發合同，并對委托開發的軟件著作權的歸屬有明確約定的，那么該委托開發軟件著作權應依照雙方協議的約定確認權利歸屬關系。
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