[ 謝維雁 ]——(2006-2-15) / 已閱30204次
對一門學(xué)科而言，必定是先有內(nèi)部視角基礎(chǔ)上的精細(xì)與明晰，才有在外部視角下的拓展與深刻。按照從內(nèi)部視角到外部視角的一般進(jìn)程，我們的當(dāng)務(wù)之急是，加強從內(nèi)部視角對憲法、憲政的研究，盡快形成系統(tǒng)的“專業(yè)化”憲法學(xué)理論體系。在此基礎(chǔ)上，再考慮加快憲法社會學(xué)和憲法哲學(xué)的發(fā)展進(jìn)程。
強調(diào)從內(nèi)部視角對憲法、憲政的研究，在當(dāng)下具有特別的現(xiàn)實意義：強調(diào)內(nèi)部視角，能增強憲法學(xué)作為學(xué)科的自主性，并進(jìn)一步促使憲法、憲政成為自主之物。內(nèi)部視角與憲法科學(xué)密切相關(guān)，而憲法科學(xué)是“以認(rèn)識包括憲法典在內(nèi)的憲法規(guī)范的產(chǎn)生、運用、作用為中心的憲法現(xiàn)象為對象，分析其構(gòu)造并闡明貫徹其中的規(guī)律為任務(wù)的科學(xué)” 。這使憲法學(xué)專注于憲法與憲政本身，科學(xué)地揭示其內(nèi)在本質(zhì)和運行規(guī)律，對實存的憲法現(xiàn)象作出不容置疑的解釋。也就是說，憲法（學(xué)）的合理性、合法性能夠經(jīng)由憲法學(xué)的內(nèi)在邏輯得到有效證明，而無需求諸政治與意識形態(tài)，這可避免政治及意識形態(tài)對憲法（學(xué)）的過分干擾。
憲政的平衡理論就是從內(nèi)部視角研究憲法、憲政問題的一種嘗試。它從憲法、憲政的內(nèi)部出發(fā)，分析憲政的結(jié)構(gòu)，探究憲政的各構(gòu)成要素與各要素之間的相互關(guān)聯(lián)，尋求憲政的運行規(guī)律。它從社會沖突中概括出“對抗”這一分析性概念，并力圖以此為基礎(chǔ)構(gòu)建出一套針對憲法、憲政現(xiàn)象的有效的解釋理論。它將憲政的價值、功能、意義等研究留給憲法哲學(xué)、憲法社會學(xué)。
二、人性幽黯 與沖突恒常：憲政平衡理論的兩個理論假設(shè)
“所有科學(xué)都依賴于關(guān)于現(xiàn)實性質(zhì)的一定的形而上學(xué)的假設(shè)。” 憲政的理論及其制度也同樣建立在一系列的假定之上。憲政平衡論將其對人性和社會的假定作為其邏輯前提和內(nèi)在根據(jù)。
（一）“人的不完善性”與平衡憲政的邏輯
對人性的假定是一切政治及其制度的出發(fā)點。憲政對人性的基本假定是：人的不完善性，即“憲政主義認(rèn)為人性是不完善的，有自私和濫用權(quán)力的傾向” 。也有人稱為人性惡、人的利己性等。從“人的不完善性”到平衡憲政的邏輯進(jìn)程是：
第一步，將“人的不完善性”作為一個確定的基本事實接受下來。休謨將人的不完善性與政治制度聯(lián)系起來，提出了著名的“無賴”原則：“在設(shè)計任何政府制度和確定幾種憲法的制約和控制時，應(yīng)把每個人視為無賴－－在他的全部行動中，除了謀求一己的私利外，別無其他目的” 。這不是事實命題，也不是對具體的人所作的道德判斷，而僅是一個理論預(yù)設(shè)。從根本上講，傾向善、傾向完美是人類理性的根本要求。這一要求意味著對人的不完善性的否定、排斥，并不斷予以克服的努力。道德教化、人文熏陶、大學(xué)教育，等等，都體現(xiàn)了這種努力。而在制度層面體現(xiàn)這種努力的，則是憲政。它采取“先小人后君子”的策略，把人往最壞處著想，從最壞處著眼，對人進(jìn)行防范、疏導(dǎo)。它并不否認(rèn)個別人具有高尚情操甚至能做到“毫不利己，專門利人”，但認(rèn)為這種人鳳毛麟角，而且我們沒有可能去一一識別他們。因此，我們必須把“人的不完善性”假定擴展到每一個人，擴展到每一個人的所有行為包括政治行為，并將它視為一個基本“事實”。這樣，“當(dāng)人們的政治行為被認(rèn)為一如他們其他方面行為一樣是追求私利之時，憲政上的挑戰(zhàn)就成為這樣一種挑戰(zhàn)：構(gòu)造和設(shè)計出能夠最大限度地限制以剝削方式追求個人利益，并引導(dǎo)個人利益去促進(jìn)整個社會利益制度和規(guī)章” 。
第二步，將政府視為一種“必要的惡”。卡爾•波普宣稱：“國家是一種必要的罪惡” 。許多思想家都有類似的看法。說國家或政府是一種“罪惡”，主要有兩個方面的含義：一是指公共權(quán)力具有腐蝕性。因為，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止。” 二是國家或政府不是一個抽象的實體，而是由一些具體的人充斥其間的機構(gòu)來代表的；這些人跟其他人在本質(zhì)上沒有差別。相反，由于權(quán)力在握，這些人總是處于社會的有利地位，其“不完善性”更容易表現(xiàn)出來，造成的后果也總是比一般人更為嚴(yán)重。顯然，作為實現(xiàn)人的本質(zhì)——社會性——的重要手段，國家或政府是必需的。人的不完善性其實也正是政府存在的依據(jù)，政府的存在就是為了約束、限制或消解人的不完善性的。正如麥迪遜所言：“如果人都是天使，就不需要政府了。” 憲政不在于要徹底消除政府這種“罪惡”，而是要使政府受到有效的控制與約束。
第三步，以分權(quán)制衡原則建構(gòu)政府。分權(quán)制衡原則直接針對“必要的惡”即政府的權(quán)力，并進(jìn)而針對政府權(quán)力的行使者——個體的人；其目的是對人的不完善性進(jìn)行制約和防范。因為，“如果是天使統(tǒng)治人，就不需要對政府有任何外來的或內(nèi)在的控制了。” 自洛克提出權(quán)力分立理論以來，孟德斯鳩把它確定為一項基本政治原則并對三權(quán)之間的制衡予以強調(diào)。在美國，人們進(jìn)一步認(rèn)識到，“簡單把權(quán)力分給三個部門可能會使立法部門成為至高無上”，因此，“需要別的辦法來抑制立法權(quán)”，“這種辦法就是制約與平衡” 。正是因為人的不完善性，這些多元的政治機構(gòu)，又被看作是一個“猜疑的體系” 。與一般的理解不同，在如何使制約更有效的問題上，美國制憲者們不是認(rèn)為權(quán)力分得越純粹、各種權(quán)力越獨立越好，而是采取“把立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)混合在一起，把某些立法權(quán)給予行政部門，把某些行政權(quán)給予立法部門，如此等等，從而使任何一個部門不能支配另一個部門” 。如此精巧的制度設(shè)計，其根本目的，卻“肯定不是為了建立一個最有效率的政府形式”，而是“為了‘控制政府濫用權(quán)力’——強迫政府控制自己” 。雖然這樣的政府可能不是最有效率的，但在防范人的不完善性方面，憲政制度無疑是迄今人類的各種制度選擇中最成功的。
總之，憲政假定人是不完善的，就是為了把這種不完善限制在最小的范圍，防范于未然。正是因為人性的不完善，憲政才在制度的層面被設(shè)計來對不完善的人性進(jìn)行預(yù)防、制約或控制。可見，人的不完善性假定，是分權(quán)制衡原則的邏輯前提，從而也構(gòu)成了憲政平衡論的理論根據(jù)。
（二）沖突恒常與平衡憲政的分析模式
在對社會現(xiàn)象進(jìn)行宏觀思考或比較研究時，學(xué)者們常常借助于“模式”的概念。涂爾干所倡導(dǎo)的“共識”模式 ——強調(diào)社會關(guān)聯(lián)、社會一致及社會內(nèi)聚力的重要性和馬克思所倡導(dǎo)的“沖突”模式 ——強調(diào)社會矛盾和社會沖突的無處不在，就代表了兩種相互對立的模式的典型。同前文提到的“人的不完善性”一樣，這兩種模式也只是一種理論上的假設(shè)，而非事實判斷。因為，要找出一個完全沒有沖突的社會是徒勞的，同樣，一個完全沒有一致性的社會也是不存在的。但是，“共識”抑或“沖突”，對社會狀態(tài)的假設(shè)在對社會現(xiàn)象進(jìn)行分析和制度的理論建構(gòu)中非常有用，而在制度設(shè)計和運行過程中，它更是作為一個前提性觀念影響著人們的思維方式及行為習(xí)慣。沿著“共識”模式，我們就會走進(jìn)儒家的“大同世界”、柏拉圖的“理想國”、陶淵明的“桃花源”，以及強調(diào)社會統(tǒng)一、和諧的其他名目的烏托邦。而沿著“沖突”模式，則會走向完全不同的路徑，如憲政社會。
憲政以“沖突”作為其對社會常規(guī)狀態(tài)的基本假定。在這一假定中，“沖突”具有以下意涵：
1.它是指憲政主體之間相互獨立、對抗、排斥、斗爭（包括競爭）、差異等關(guān)系及其趨勢。
2.將沖突視為社會常態(tài)，是憲政制度確立的前提。社會在本質(zhì)上就是一個沖突的社會。沖突無時不在，無處不在。但在前憲政社會，統(tǒng)治者不愿意承認(rèn)沖突，總是竭力控制并消除沖突，而采取的方式包括以宗教、某種“主義”、“書報檢查令”或者干脆借助“焚書坑儒”、“文字獄”式的手段來希冀消除“思想”的沖突，有的統(tǒng)治者更輔之以嚴(yán)刑峻法乃至直接訴諸恐怖來消除現(xiàn)實世界的沖突。歷史已經(jīng)證明，要徹底消除沖突只能是幻想。與前憲政社會不同，在憲政社會，人們不再嘗試要消除沖突，而是把沖突視為常態(tài)。憲政把自己奠基于沖突之上，它不是要消除沖突以實現(xiàn)絕對的一致，而是要把沖突作為自己的調(diào)控對象。可以說，沒有沖突，就沒有建立憲政之必要。黑格爾曾把“我們不能夠說中國有一種憲法” 歸因于，在中國歷史發(fā)展中無從發(fā)現(xiàn)主觀性的因素。在西方世界，“這種主觀性就是個人意志的自己反省和‘實體’（就是消滅個人意志的權(quán)力）成為對峙；也就是明白認(rèn)識那種權(quán)力是和它自己的主要存在為一體，并且知道它自己在那權(quán)力里面是自由的。”而在中國，“哪個‘普遍的意志’直接命令個人應(yīng)該做些什么。個人敬謹(jǐn)服從，相應(yīng)地放棄了他的反省和獨立。”也即，“個人全然沒有認(rèn)識自己和那個實體是相對峙的，個人還沒有把‘實體’看作是一種和它自己站在相對地位的權(quán)力” 。簡言之，個人與權(quán)力的對峙，是憲法產(chǎn)生的前提；中國的個人沒有與權(quán)力形成對峙（他僅僅是權(quán)力的附屬物），所以中國沒有憲法。黑格爾所謂“對峙”實則就是本文所講的“沖突”，他所謂的“憲法”并不是指成文憲法典，而是指憲政。將對峙（或沖突）視為憲政產(chǎn)生的前提，這種認(rèn)識是極有見地的 。
3.“沖突”是憲政社會內(nèi)在的構(gòu)成要素。憲政不僅把沖突視為常態(tài)，把自己置身于沖突之上，把沖突作為自己的調(diào)控對象，而且還使社會沖突內(nèi)化為自身的結(jié)構(gòu)性要素。說沖突是憲政的結(jié)構(gòu)性要素，含義有三：（1）憲政正面容納社會沖突（而不是強制性地控制或企圖消除這些沖突），并為這些沖突的解決提供制度化機制，在某種程度上可以說，憲政本身就是一種社會沖突的制度化處理機制，而社會沖突的發(fā)展與變遷正是憲政發(fā)展的動力。（2）與社會沖突的現(xiàn)實相一致，憲政制度本身也按照“沖突”模式來建構(gòu)。也就是說，憲政不僅是解決社會沖突的制度機制，而且它本身也體現(xiàn)為一種“沖突”的結(jié)構(gòu)。憲政中強調(diào)權(quán)力分立與制衡并將其提升到基本原則的高度，就充分說明了這一點。總之，憲政正視沖突，并以沖突對抗、消解沖突。（3）憲政平衡論認(rèn)為國家或社會處于自我分裂、自我對抗之中，“沖突”是國家或社會自我分裂、自我對抗的體現(xiàn)。“沖突”的內(nèi)在性，使憲政呈現(xiàn)出自主運行、自我完善、自我發(fā)展的——非革命性——發(fā)展趨勢。
4.在沖突中尋求妥協(xié)，形成共識，是憲政解決沖突的基本方式。憲政正視沖突卻并非把沖突絕對化，而是要將沖突嚴(yán)格地限制在事先確定的程序和軌道之中加以解決。達(dá)爾認(rèn)為，當(dāng)沖突發(fā)生時，人們面臨三種選擇，即僵持、強制或和平協(xié)調(diào)。前兩種方法已經(jīng)逐漸退出歷史舞臺，人們?nèi)找鎯A向于采用第三種方式解決政治生活的沖突 。這第三種方式也正是憲政解決沖突的根本方式，即在沖突各方中經(jīng)過咨詢、商談、談判、辯駁、斗爭、妥協(xié)，尋求雙方都能接受的方案。簡言之，憲政對沖突的解決是通過形成“共識”來完成的。這種“共識”有兩種：（1）“直接的共識”。“直接的共識”也有兩種情況。第一種情況，主要針對由于認(rèn)識原因造成的意見分歧，它通過商談、辯駁、說服、解釋等方法，最后使沖突各方在認(rèn)識上達(dá)成了一致，也就直接消除了沖突。第二種情況，是指沖突各方通過對各自的利益及其主張反復(fù)權(quán)衡，彼此都沒有絕對勝算的把握，于是都做出讓步，都接受某一解決方案，并最終使沖突得以解決。這可稱為“妥協(xié)的共識”。（2）“間接的共識”。由于利益上的根本對立，觀念或價值上的巨大反差，一些沖突永遠(yuǎn)不可能形成一致認(rèn)識，也不可能達(dá)成妥協(xié)。在此，憲政僅僅是為解決這些沖突設(shè)定了一套制度機制和程序，使沖突能夠在這套制度機制中得以解決。這種解決的最終結(jié)果，不是形成了“共識”，可能只是滿足了某一方的要求，甚至可能雙方或多方的要求都沒有滿足。大家對結(jié)果并沒有達(dá)成真正的“共識”，僅僅是對解決沖突的制度機制（包括解決沖突的機構(gòu)和所依據(jù)的程序等等）在解決該沖突之前先行達(dá)成了“共識”。正是由于對制度機制及程序達(dá)成了“共識”，沖突各方對嚴(yán)格按照該制度機制及程序所得出的結(jié)果，也能予以接受。這種接受可能只是形式上的，完全不是當(dāng)事者的本意，也即對結(jié)果未形成“共識”。即便如此，當(dāng)事者對結(jié)果的接受，意味著沖突已經(jīng)最終解決。議會選舉、立法表決、公民投票、司法判決等等所產(chǎn)生的結(jié)果，都屬于“間接共識”。“間接共識”反映出某些沖突具有對抗性，在無法形成直接共識之際，沖突各方都同意依事先確定的程序或制度進(jìn)行解決；這些程序或制度經(jīng)由民主設(shè)定，一般體現(xiàn)為法律，具有強制性。因此，“間接共識”在某種程度上可以說是一種“強制性共識”。無論是“直接共識”還是“間接共識”，都不是絕對的，都不是確定無疑的“真理”，其蘊涵的具體內(nèi)容對沖突各方來說可能都不是最理想的，但卻是各方在目前狀況下都可以接受的，或者依據(jù)事先確定的規(guī)則是必須接受的。
5.對抗性沖突的存在是平衡憲政的邏輯基礎(chǔ)。與“直接共識”和“間接共識”相對應(yīng)，沖突可分為兩種，一為非對抗性沖突，一為對抗性沖突。前述關(guān)于源自認(rèn)識因素的意見分歧的消除，經(jīng)過商談、辯論與利益的自我權(quán)衡達(dá)成妥協(xié)而對沖突的化解，它們所涉及的沖突都是非對抗性的。由于利益、信仰及價值觀等的根本對立，一些沖突無法通過商談、辯論與利益的自我權(quán)衡來消除意見分歧或?qū)崿F(xiàn)妥協(xié)，我把這類沖突稱為對抗性沖突。或許，憲政的真正價值即體現(xiàn)在它對對抗性沖突的消解，而這種消解正是通過平衡來實現(xiàn)的。因為有對抗性沖突的存在，我們才需要在沖突各方之間進(jìn)行平衡。此處的“平衡”意味著：沖突各方被賦予平等的地位，承認(rèn)第三方（正是在第三方的主持下解決沖突）的權(quán)威，程序的公正性與中立性。
憲政假定社會是沖突的，并在沖突中尋求共識。它既不同于馬克思的“沖突”模式，也顯然有別于涂爾干的“共識”模式。強調(diào)革命是馬克思模式的一個重要特征。革命是突然發(fā)生的，舊的社會結(jié)構(gòu)、舊的秩序在一系列突發(fā)事件中被摧毀。這不僅中斷了歷史的連續(xù)性，更重要的是破壞了秩序。憲政制度的最初建立雖然可以歸因于社會沖突或者革命的結(jié)果，但是，已經(jīng)建立的憲政制度不僅力圖避免革命，而且它本身就在不斷地消除革命的原因。憲政將沖突的解決納入制度化軌道，避免了以往沖突解決的臨時性、偶然性甚至采取革命方式而導(dǎo)致的社會無序狀態(tài)。人們確知有一套完備的制度，有一種可靠的機制，有一套值得信賴的程序，能夠解決沖突，他們也就沒有必要再鋌而走險。因此，憲政社會是最穩(wěn)定的社會。套用近年已趨泛化的“終結(jié)”一詞，筆者也試圖提出“憲政的終結(jié)”的口號，其含義是：憲政縱然只是一種最不壞的制度 ，但它正視并能從根本上解決沖突，是最務(wù)實、最有效的制度；人類已經(jīng)不可能再找到一種比憲政更好的制度，因此，憲政將成為人類歷史中最后一種制度形態(tài)。在后憲政社會中，人們只會不斷修正、完善憲政制度，而不會從根本上改變這種制度。當(dāng)然，如果把馬克思的模式僅僅限定在前憲政社會，則是比較合適的。憲政雖然也體現(xiàn)了人類尋求共識的努力，但它跟涂爾干所倡導(dǎo)的“共識”模式也顯然有別。憲政雖然承認(rèn)社會一致性的可能，但它的重心是強調(diào)沖突，是在沖突基礎(chǔ)上尋求一致性，沖突是實然的、恒久的、絕對的；一致性或“共識”不僅是暫時的、相對的和偶然的，而且常常只是人們追求的目標(biāo)。
三、公民權(quán)利與國家權(quán)力的對抗性解釋：憲政平衡的展開
如前述，對抗性沖突的存在是平衡憲政的邏輯基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為，憲政面對的最大、最重要的沖突或?qū)梗婧跤诠駲?quán)利與國家權(quán)力之間。可以說，憲政就是圍繞解決這一沖突或?qū)苟⑵饋淼囊粋�制度體系。
（一）公民權(quán)利與國家權(quán)力的對抗性
在人類思想史上，對公民權(quán)利與國家權(quán)力關(guān)系的解釋，大體上都可以分為兩種“統(tǒng)一論”：第一種“統(tǒng)一論”是指，一些思想家將國家權(quán)力作為公民權(quán)利的本源，認(rèn)為公民權(quán)利由國家權(quán)力所派生，二者統(tǒng)一于國家權(quán)力。我把這稱為“權(quán)力統(tǒng)一論”。這大體上相當(dāng)于郭道暉先生概括的“國家賦權(quán)論”，即：公民權(quán)利是由國家權(quán)力賦予的，先有人民的國家，才有人民的權(quán)利，國家權(quán)力是人民或公民權(quán)利的前提 。有學(xué)者認(rèn)為，整個前資本主義時代的文明史，幾乎可稱之為“權(quán)力史”。因為，古代社會即權(quán)力與權(quán)利合一的社會，權(quán)力越大，權(quán)利相應(yīng)增多；權(quán)力越小，權(quán)利亦越少；沒有權(quán)力，則沒有權(quán)利可言 。在此，權(quán)利完全依附于權(quán)力，這種狀況主要存在于前憲政時代。在當(dāng)今世界，“權(quán)力統(tǒng)一論”在理論上（也僅僅是在理論上）被徹底拋棄了。因為，即使在目前仍實行獨裁統(tǒng)治的國家在形式上也不再堅持權(quán)利為權(quán)力派生、權(quán)利從屬于權(quán)力的說教。第二種“統(tǒng)一論”是指，另一些思想家認(rèn)為公民權(quán)利是國家權(quán)力的基礎(chǔ)和本源，國家權(quán)力由公民權(quán)利所派生，正如我國理論界目前一致認(rèn)為的：“國家權(quán)力來源于公民權(quán)利，在根本上統(tǒng)一于公民權(quán)利。” 我把這稱為“權(quán)利統(tǒng)一論”。“權(quán)利統(tǒng)一論”主要源自17、18世紀(jì)的自然法理論特別是社會契約論并最終凝結(jié)為“人民主權(quán)”原則而為后世各國憲法及憲法理論所確認(rèn)。“統(tǒng)一論”所要解決的是在公民權(quán)利與國家權(quán)力關(guān)系中何者為本源的問題，它是思想家們對國家權(quán)力與公民權(quán)利關(guān)系的“應(yīng)然”的、最根本的價值判斷。國家權(quán)力來源于并統(tǒng)一于公民權(quán)利，是現(xiàn)代立憲主義對國家權(quán)力與公民權(quán)利之間關(guān)系的基本設(shè)定。這一設(shè)定為憲政的制度設(shè)計，憲政實踐中權(quán)利與權(quán)力沖突時終極選擇提供了最后的依據(jù)。
如前述，立憲主義的“權(quán)利統(tǒng)一論”是一種價值設(shè)定，是對國家權(quán)力與公民權(quán)利何者為本源的事先確認(rèn)。筆者認(rèn)為，從憲政運行中公民權(quán)利與國家權(quán)力的實然狀態(tài)上講，公民權(quán)利與國家權(quán)力實際上表現(xiàn)為一種對抗性關(guān)系。其實，“統(tǒng)一論”本身就是以國家權(quán)力與公民權(quán)利的對抗性為前提的。正因為國家權(quán)力與公民權(quán)利之間存在著對抗，存在著不可消解的沖突，人們才尋求一個解決的原則——或者以國家權(quán)力為最后的依據(jù)，或者以公民權(quán)利為最后的落腳點。因此，“統(tǒng)一論”不過是針對對抗著的國家權(quán)力與公民權(quán)利關(guān)系的觀念解決。憲政的核心精神是保障公民權(quán)利、限制國家權(quán)力。這意味著，憲政不僅承認(rèn)國家權(quán)力與公民權(quán)利的對抗性，而且更以國家權(quán)力與公民權(quán)利的對抗性作為其制度的基礎(chǔ)。近年來，我國學(xué)者逐漸將公民權(quán)利與國家權(quán)力的關(guān)系問題作為憲法學(xué)的基本問題 ，或者將公民權(quán)利與國家權(quán)力作為憲法與憲政最基本的矛盾 。更有學(xué)者將公民權(quán)利與國家權(quán)力的關(guān)系問題作為法學(xué)的基本問題，認(rèn)為它貫穿于法學(xué)（包括法理學(xué)）的始終 。將公民權(quán)利與國家權(quán)力作為憲法學(xué)的基本矛盾無疑是極有見地的，它與憲政實踐中的根本矛盾形成了對應(yīng)，體現(xiàn)了理論與實踐的一致。同時，矛盾（即對立統(tǒng)一）的斗爭性——矛盾雙方相互排斥、相互分離的性質(zhì)和趨勢——必然意味著對抗；“基本問題”、“基本矛盾”的認(rèn)定又意味著公民權(quán)利與國家權(quán)力的對抗性關(guān)系將一直伴隨著憲政、憲法（學(xué)）的始終。這表明，公民權(quán)利與國家權(quán)力之間的對抗性已經(jīng)為一些學(xué)者所認(rèn)同。
在立憲主義的“權(quán)利統(tǒng)一論”中，國家權(quán)力雖然來源于公民權(quán)利，但它一旦獲得獨立的形式，就處于與公民權(quán)利對抗的位置上。筆者認(rèn)為，公民權(quán)利與國家權(quán)力在本質(zhì)上就是對抗的。這體現(xiàn)在：（1）公民權(quán)利與國家權(quán)力之間存在著相互否定的傾向 。人們認(rèn)定“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力” ，“權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對權(quán)力導(dǎo)致絕對腐敗” ；因此，總是警惕著國家權(quán)力并力圖否定國家權(quán)力。而且，國家權(quán)力的設(shè)定和行使確實會直接或間接地限制甚至剝奪公民權(quán)利。如緊急狀態(tài)法的制定即意味著，在緊急狀態(tài)下對公民權(quán)利行使的限制甚至對某些公民權(quán)利的取消。與此相應(yīng)，對公民權(quán)利的設(shè)定和行使也會直接或間接地制約著國家權(quán)力。人們總是要求更多的權(quán)利，總是力圖把權(quán)力的范圍限制到最小，“最好的政府是管得最少的政府”的主張一直都有市場。西方憲政思想中一直存在“抵抗權(quán)”的概念，這個概念所表達(dá)的就是一種典型的以公民權(quán)利否定國家權(quán)力的形式。（2）國家權(quán)力與公民權(quán)利有著完全不同的利益指向、不同的運行原則并由不同的法律調(diào)整。從利益指向而言，國家權(quán)力指向的是社會整體利益或稱公共利益，而公民權(quán)利則指向公民的個體利益。國家權(quán)力和公民權(quán)利分屬公權(quán)、私權(quán)兩域。國家權(quán)力的行使須遵循“越權(quán)無效”原則，而公民權(quán)利的行使則奉行“法不禁止即自由”的原則。國家權(quán)力主要由公法調(diào)整，而公民權(quán)利則主要由私法調(diào)整。國家權(quán)力與公民權(quán)利的這種差異，使得二者有著完全不同的發(fā)展方向與路徑。（3）在憲政社會，公民權(quán)利與國家權(quán)力必須實現(xiàn)某種程度的平衡才能保持憲政社會的常態(tài)。換句話說，保持公民權(quán)利與國家權(quán)力的對抗性，是憲政得以正常運行的基本條件。當(dāng)然，要保持公民權(quán)利與國家權(quán)力的對抗，必然要求公民權(quán)利與國家權(quán)力在“力量”上大體相當(dāng)。如果國家權(quán)力比重過小，公民權(quán)利比重過大，就會導(dǎo)致政府失能的種種不良后果，如社會經(jīng)濟秩序混亂、各種形式的無政府主義等等；而如果公民權(quán)利比重太小，國家權(quán)力比重過大，則又會形成本末倒置、公民權(quán)利無法有效制約國家權(quán)力反而被國家權(quán)力所控制的局面，其現(xiàn)實表現(xiàn)就是不同制度、形式的專制主義 。在此我們可以得出一個初步結(jié)論，即：沒有公民權(quán)利與國家權(quán)力的對抗，憲政將不復(fù)存在。為避免無政府主義和專制主義而保持憲政常態(tài)，就必須使公民權(quán)利與國家權(quán)力各守“疆域”，不得相互侵凌。只要社會存在，公民權(quán)利與國家權(quán)力的對抗就不可能消除。因此，我們要做的，不是要消除對抗，而是要在對抗著的公民權(quán)利與國家權(quán)力之間尋求平衡。實現(xiàn)公民權(quán)利與國家權(quán)力的平衡是憲政的根本目標(biāo)。
（二）對抗的解決：從“權(quán)力制約”到“公民權(quán)利與國家權(quán)力的平衡”
對權(quán)力進(jìn)行制約是近代以來憲政理論與實踐的主旋律。對于如何制約權(quán)力，近代以來的思想家提出了三種方案：一是如格老秀斯、霍布斯、斯賓諾莎等求助于開明專制，寄望于統(tǒng)治者的賢明與自律；二是如洛克、孟德斯鳩提出用分權(quán)的方法來保護(hù)公民權(quán)利；盧梭則主張人民主權(quán)和民主 。近年我國有學(xué)者提出了以權(quán)利制約權(quán)力 、以社會權(quán)力制約國家權(quán)力 等新方案。其實，以權(quán)利及社會權(quán)力制約權(quán)力并沒有超越上述“人民主權(quán)”的理論。現(xiàn)代西方憲政采取了建立在“人民主權(quán)”原則上的“三權(quán)分立”制，強調(diào)“以權(quán)制權(quán)”。孟德斯鳩的“三權(quán)分立”學(xué)說無疑是現(xiàn)代憲政的奠基性理論，而實行“三權(quán)分立”是現(xiàn)代憲政的經(jīng)典制度形式。
以“三權(quán)分立”學(xué)說為代表的“權(quán)力制約”理論，首先，在理論上片面地夸大了國家權(quán)力的侵犯性、擴張性、腐蝕性，仿佛妨礙我們走向憲政的惟一敵人就是國家權(quán)力；因此，人們把視野局限于對國家權(quán)力的限制，而對權(quán)力存在的必要性關(guān)注不夠，也忽視公民權(quán)利濫用的可能性。其次，過分強調(diào)對權(quán)力的制約，特別是“三權(quán)分立”學(xué)說更是強調(diào)“以權(quán)力制約權(quán)力”，將制約局限于權(quán)力內(nèi)部并有絕對化、簡單化的趨向——“不分三權(quán)，就是專制” 。給人的印象是，只有實行了三權(quán)分立，才是憲政。同時，它還忽視了權(quán)力以外的其他因素對權(quán)力進(jìn)行制約的可能。最后，更為重要的是，在實踐中，“三權(quán)分立”忽視了公民權(quán)利與國家權(quán)力的力量對比關(guān)系。雖然在一般的意義上講，被組織起來的國家權(quán)力確實很強大，而散歸個人的公民權(quán)利很弱小；但是我們也要看到，在西方憲政國家中公民權(quán)利也日漸被有效地組織起來，其力量不可小視。因此，講憲政不能只講對權(quán)力的制約，國家權(quán)力并非越少越好，其范圍也并非越小越好。因此，正如有學(xué)者指出的，一種優(yōu)良的憲政模式應(yīng)該是確立公民權(quán)利與國家權(quán)力之間的合理分界線及其相互協(xié)調(diào)的機制，從而通過國家權(quán)力的正當(dāng)運用和對國家權(quán)力的合理限制來捍衛(wèi)公民的權(quán)利 。
筆者并不反對對權(quán)力進(jìn)行制約，而且認(rèn)為對權(quán)力進(jìn)行制約是保障公民權(quán)利極為重要的手段；但筆者同時認(rèn)為，對權(quán)力進(jìn)行制約僅僅是一種手段，而不是全部手段。要實現(xiàn)公民權(quán)利的最大保障，其關(guān)鍵是要在公民權(quán)利與國家權(quán)力之間實現(xiàn)平衡，這正是憲政的基本功能。
依憲政的平衡理論，憲政建設(shè)的基本思路是：除堅持對國家權(quán)力進(jìn)行制約的傳統(tǒng)外，還必須在兩個方面著力：（1）要通過各種措施使公民權(quán)利的能量足以與國家權(quán)力相匹敵。這些措施包括：進(jìn)一步完善公民權(quán)利的體系，優(yōu)化公民權(quán)利結(jié)構(gòu)，適時創(chuàng)設(shè)新的公民權(quán)利，做到對每一國家權(quán)力都有相應(yīng)的公民權(quán)利與之對抗。但也注意權(quán)利的內(nèi)在制約，即權(quán)利與權(quán)利、權(quán)利與義務(wù)之間的平衡 。健全公民權(quán)利保障制度。如，要建立權(quán)利的救濟制度包括憲法訴訟、訴愿制度等，使公民在權(quán)利受到侵害時能夠直接依據(jù)憲法進(jìn)行訴訟從而獲得救濟；確立正當(dāng)法律程序原則，使公民權(quán)利獲得程序保障；等等。建立并促進(jìn)公民社會的成長。在公民社會中，一方面，公民通過自愿結(jié)社活動形成的各種社團(tuán)與民間組織使公民權(quán)利實現(xiàn)組織化，組織化的公民權(quán)利可以避免純粹個體權(quán)利的弱小與孤立無援的狀態(tài)。這些社團(tuán)和民間組織成為了公民權(quán)利的庇護(hù)所。另一方面，這些社團(tuán)和民間組織作為中介也在公民與國家之間架起了一座對話（這種對話的主要語言是法律）的平臺，避免了公民與國家的直接對抗。公民社會成為公民權(quán)利與國家權(quán)力的平衡器。（2）建立公民與國家之間的對話機制。如前述，解決沖突或?qū)沟幕痉绞绞切纬伞肮沧R”，在具體的操作層面上就是要“妥協(xié)”。這種“妥協(xié)”是通過一定的場所和一系列的制度來實現(xiàn)的。主要包括：全面實行代議制。議會或權(quán)力機關(guān)是公民抗衡國家權(quán)力的重要組織形式，特別是其定期的選舉、質(zhì)詢、彈劾等制度，既賦予國家權(quán)力以合法性，又使國家權(quán)力處于公民的監(jiān)督、控制之下。議會或權(quán)力機關(guān)實際上是公民權(quán)利與國家權(quán)力也即公民與國家談判、協(xié)商、博弈、對話的場所。因此，全面實行代議制，將直接促進(jìn)公民與國家之間的溝通，從而實現(xiàn)公民權(quán)利與國家權(quán)力的平衡。同時，建立廣泛的公民參與制度，使公民有更多機會與國家權(quán)力進(jìn)行溝通。另外，健全法律體系，實現(xiàn)法治。如前述，公民與國家對話的根本形式是法律；因此，健全法律體系，實現(xiàn)法治，是公民權(quán)利與國家權(quán)力保持平衡的規(guī)范形式。當(dāng)然，體現(xiàn)于法律規(guī)范中的公民權(quán)利與國家權(quán)力也須保持彼此間的平衡。在“法律規(guī)定公民權(quán)利義務(wù)”幾成為公論的今天，“權(quán)力缺席現(xiàn)象卻是當(dāng)代中國法律的明顯特征”：一方面，現(xiàn)有法律對權(quán)力的規(guī)制往往原則性有余而具體化不足；另一方面，現(xiàn)有法律對具有全局駕馭性的執(zhí)政黨的權(quán)力幾乎未涉足；再一方面，位居我國政治和行政實踐前沿的行政職能部門之職權(quán)缺乏權(quán)威法律的明細(xì)界定 。權(quán)力在法律中的缺席，意味著公民權(quán)利與國家權(quán)力的失衡。以法制權(quán)，既是憲政的應(yīng)有之義，也是我國公法發(fā)展的一個目標(biāo)。
原載:<華東法律評論>第3卷,法律出版社2005年版
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