[ 馮明超 ]——(2006-2-19) / 已閱27137次
辯 護(hù) 詞
審判長、審判員：
四川法銀律師事務(wù)所接受魏芬的委托，指派馮明超(013088086906)擔(dān)任其二審辯護(hù)人。辯護(hù)人根據(jù)本案的事實(shí)及相關(guān)的法律，發(fā)表如下辯護(hù)意見。
一、上訴人沒有侵害國家財(cái)產(chǎn)所有權(quán)
詐騙罪侵犯的客體必須是公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。一審認(rèn)定詐騙的所謂“30多萬元土地出讓金”魏芬并未交到國土局或其指定帳戶，該款的所有權(quán)沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移，仍然屬魏芬所有，并不屬于國家所有。因此，魏芬的行為沒有侵害詐騙罪所保護(hù)的客體，不構(gòu)成詐騙罪。一審法院把“不交”出讓金與“詐騙”兩個(gè)截然不同的概念完全混為一談。
二、上訴人沒有虛構(gòu)事實(shí),騙取資產(chǎn)變現(xiàn)通知書
魏芬雖有免交土地出讓金之意, 但她找鄭德慧要求出具胡多文的花園街土地在基金會(huì)抵押貸款的證明，魏芬說了之后，鄭德慧和姓鐘的這個(gè)人都說不行，必須要這宗土地確實(shí)在基金會(huì)抵押貸了款的才行。她在他們辦公室說了很久，鄭德慧和鐘時(shí)新都沒答應(yīng)，魏芬就走了。一審偵查卷二P14P39鄭德慧,魏芬供述: 過了一段時(shí)間，是鄭德慧打電話通知魏芬去拿《資產(chǎn)變現(xiàn)確認(rèn)通知書》。
辯護(hù)人認(rèn)為申請書和資產(chǎn)變現(xiàn)通知書的內(nèi)容雖有虛構(gòu)，是鐘時(shí)新寫的, 并加蓋上基金會(huì)的公章。 但魏芬沒有參與、指使、伙同他人虛構(gòu)《資產(chǎn)變現(xiàn)通知書》的行為。這一事實(shí)有鄭德慧、鐘時(shí)新的證言與魏芬的供述, 能相互印證. 因此，一審法院（判決書P16）認(rèn)定魏芬虛構(gòu)涉案土在基金會(huì)貸款的事實(shí)，騙取資產(chǎn)變現(xiàn)通知書，缺乏證據(jù)支持，是錯(cuò)誤的。
三、抵款協(xié)議為胡多見辦土地使用權(quán)證用的，不是拿到基金會(huì)和清整辦騙取資產(chǎn)變現(xiàn)通知，而是為了把胡多文的土地過戶到胡多見的名下
清整辦鄭德慧科長二審出庭（新）證實(shí),自己在出具資產(chǎn)變現(xiàn)通知書時(shí)，清整辦不需要抵款協(xié)議書，魏芬也沒有提交抵款協(xié)議書。
國土局高強(qiáng)科長二審出庭進(jìn)一步證實(shí)（新）, 如果沒有抵款協(xié)議，土地證就不能辦給胡多見,只能辦給胡多文，但無論辦給誰，土地使用類型都是出讓。該抵款協(xié)議是用于將土地證辦給胡多見的。
檢察院的起訴書（判決書P2）認(rèn)定: 是魏芬在免交出讓金之后，才將土地轉(zhuǎn)讓給了胡多見。
因此，一審資陽市中院認(rèn)定魏芬提交的抵款協(xié)議是為了拿到基金會(huì)和清整辦騙取資產(chǎn)變現(xiàn)通知，從而達(dá)到詐騙土地出讓主金這一事實(shí)，缺乏證據(jù)支持。
四、國家工作人員明知涉案土地沒有在基金會(huì)抵押，使用權(quán)類型為劃撥
從刑法理論上講，詐騙罪是指采取虛構(gòu)事實(shí)，使他人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)；他人基于錯(cuò)誤“自愿”處分財(cái)產(chǎn)，即他人不明知；如果他人明知是虛構(gòu)的事實(shí)，心干情愿讓人欺騙他，那就肯定不構(gòu)成詐騙罪。本案的國家工作人員鄭德慧、鐘時(shí)新、劉維彬、王建偉、 陳紹華都明知涉案土地沒有在基金會(huì)抵押貸款。并且經(jīng)過嚴(yán)格的審批后，才免交了土地出讓金。這只能認(rèn)定成一種政府的行政行為。因此辯護(hù)人認(rèn)為就不符合詐騙罪的構(gòu)成要件。一審法院認(rèn)定魏芬犯詐騙罪是一份即不符合法律也不符合法理的錯(cuò)誤判決，難以讓人信服。
詐騙罪是指采取虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法，騙取他人財(cái)產(chǎn)。詐騙行為應(yīng)當(dāng)具有一定的客觀邏輯順序：①詐騙行為；②使他人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)；③他人基于錯(cuò)誤“自愿”處分財(cái)產(chǎn)；④行為人取得他人的財(cái)產(chǎn)。這四個(gè)行為先后有序，形成一個(gè)前后緊密相連的因果鎖鏈，環(huán)環(huán)相扣，因果分明，既不能顛倒，更不可缺少任何一環(huán)，否則就不構(gòu)成詐騙罪。
五、對魏芬花園街土地免交土地出讓金是政府的意思，是政府給予魏芬的優(yōu)惠政策
1、陳文仕、李慶威、王建偉、傅子鵬證詞 證實(shí)在開發(fā)磷肥廠時(shí)，因該廠職工鬧事，為了解決磷肥廠問題，由政府召集十多個(gè)職能部門多次研究協(xié)調(diào)，由魏芬在原合同價(jià)上再增加100萬元，同時(shí)政府也明確表示在以后的項(xiàng)目上給予政策傾斜。
2、陳文仕（新）證詞 魏芬向他反映，她在基金會(huì)貸款200萬元，有部分用于支付修建塑料廠拖欠的建設(shè)款，其余部分用于磷肥廠開發(fā)。希望花園街的土地在基金會(huì)清整期間一并作出讓處理，我就叫她按程序申報(bào)。此次對花園街的土地免收土地出讓金就是政府對她政策傾鈄的體現(xiàn)，代表了政府的意思。給魏芬免交土地出讓金是政府支持企業(yè)行為。
3、李慶威（新）證詞 對花園街免交土地出讓金屬于政府傾鈄的范圍。
4、書證一份: 王建偉認(rèn)為市政府在專題研究魏芬開發(fā)磷肥廠問題的會(huì)議上說過今后在其他方面要給魏芬扶持和補(bǔ)償，因此認(rèn)為是市政府以免交出讓金對魏芬給予支持 （見資陽市中院王建偉濫用職權(quán)罪一案(2005) 資刑初字第00022號(hào)刑事判決P2）。
辯護(hù)人認(rèn)為雖然當(dāng)時(shí)簡陽市人民政府對花園街土地免交土地出讓金沒有召開專題會(huì)、下發(fā)文件。但這些領(lǐng)導(dǎo)人：陳文仕是市長、李慶威是常務(wù)副市長、傅子鵬是副市長、王建偉是國土局的局長，他們都明確表示了給魏芬花園街土地要免交土地出讓金。
六、免繳土地出讓金系合法取得，不是經(jīng)濟(jì)犯罪
本案的實(shí)質(zhì)是由于2000年11月8日簡陽市人民政府召集了國土、規(guī)化等十多個(gè)部門開了協(xié)調(diào)磷肥廠與魏芬合同糾紛的專題協(xié)調(diào)會(huì)，在會(huì)上研究由魏芬增加100萬解決磷肥廠的資金困難，同時(shí)政府也公開承諾對魏芬以后的項(xiàng)目給予政策支持。正是由于這個(gè)原因魏芬才找市領(lǐng)導(dǎo)要求對現(xiàn)承諾，也正是由于這個(gè)原因,行政機(jī)關(guān)工作人員明知魏芬在基金會(huì)沒有抵押貸款不符合文件規(guī)定,逐級請示后給魏芬開具了資產(chǎn)變現(xiàn)確認(rèn)通知書，免交出讓金和頒發(fā)國有出讓土地使用權(quán)。表面上看是國家工作人員違規(guī)了虛構(gòu)了事實(shí)其實(shí)是政府意志的體現(xiàn)。
從行政法學(xué)理論上講，行政機(jī)關(guān)一經(jīng)作出的行政行為，既使事實(shí)不真實(shí)或者程序違法，對行政機(jī)關(guān)和相對人仍有約束力，非經(jīng)法定程序不得改變。《土地法》和國務(wù)院有關(guān)土地出讓金管理的相關(guān)法規(guī)明確規(guī)定，發(fā)現(xiàn)作出免交土地出讓金的決定有錯(cuò)，可依法撤銷原有決定，通知魏芬補(bǔ)繳土地出讓金；拒不繳納的，收回并注銷土地使用權(quán)證或作出行政處罰，申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。
再者，免交土地出讓金必須由國家工作人員逐級簽字蓋章，魏芬乃一介平民，無論她怎么虛構(gòu)事實(shí)，也不可能詐騙成功。一審法院認(rèn)定她犯詐騙罪于法于理相悖。
我國刑法對當(dāng)事人采取虛假手段不交少交規(guī)費(fèi)，要追定刑事責(zé)任的有: 偷稅罪，騙取出口退稅罪。對土地方面的犯罪只規(guī)定了非法轉(zhuǎn)讓倒賣土地使用權(quán)罪和非法占用農(nóng)用地罪兩個(gè)罪名。因此，當(dāng)事人采取虛假手段不交少交土地出讓金的，刑法沒有對其行為要定罪處罰。一審法院判上訴人有罪，違反了罪刑法定的原則，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決糾正。
七、資陽市中級人民法院判決書中存在的錯(cuò)誤
1、檢察院的起訴書認(rèn)定魏芬想在該宗土地上搞開發(fā)是2001年8月， 資陽市中院判決書P1,硬要認(rèn)定是2001年9月。
2、判決書P9鄭德慧證言：魏芬提供土地使用證、貸款憑證、抵款協(xié)議書，這是法院捏造的。辯護(hù)人查閱了所有的卷宗，鄭德慧證言中根本沒有，純屬捏造，能否當(dāng)庭出示。
3、判決書P16，一審認(rèn)定對簡陽市政府關(guān)于免交土地出讓金的議事紀(jì)要是否清楚的認(rèn)定，辯護(hù)人認(rèn)為簡陽市的第九次議事紀(jì)要是一份行政文件，針對眾多不特定的人發(fā)布的，政府有義務(wù)要政務(wù)公開、讓市民知曉，政府不履行自己的義務(wù)，而魏芬主動(dòng)了解，根本就不違法。而一審法院卻認(rèn)為她對紀(jì)要內(nèi)容不清楚的辯解不予采信，確實(shí)荒唐，資陽中院的法官就是個(gè)法盲。如果按照資陽中院的邏輯，那么今天學(xué)法知法的人都成了罪人。
4、判決書P16認(rèn)定魏芬正是采取了虛構(gòu)涉案土地在基金會(huì)抵押貸款的事實(shí)騙取到資產(chǎn)變現(xiàn)確認(rèn)通知書，這一認(rèn)定根本沒有任何證據(jù)支持，純屬臆造。欲加之罪，何患無詞。
二審辯護(hù)人: 馮明超
2005年10月20日
