[ 唐清林 ]——(2006-2-24) / 已閱22044次
2） 提供資料及信息條款。該條款要求賣方及目標公司向買方提供其所需的企業資料及信息尤其是未向公眾公開的資料，以利于買方了解目標公司。
3） 不公開條款。該條款要求并購任何一方在共同公開宣布并購前，未經對方同意不得向任何特定或不特定的第三人泄露有關并購事項的資料或信息，除非法律有強制公開的規定。
4） 鎖定條款。在意向書有效期內，買方可依約定價格購買目標公司部分股票或股權。潛在買方由于擔心賣方先發制人，而使自己無法完成完全并購目標公司的目的，于是訂立此一條款。
5） 費用分攤條款。該條款規定無論并購是否成功，有關并購事項發生的費用應由買賣雙方分攤。
為了切實保障賣方的利益，避免買方借“收購”之名，行套取商業秘密之實，賣方律師通常也會要求在意向書中加入防范賣方風險的條款：
1） 終止條款。該條款明確如買賣雙方在某一規定期限內無法簽訂并購協議，則意向書喪失效力。
2） 保密條款。通常而言，買賣雙方最先簽署的文件往往是保密協議，實務上為方便起見，買賣雙方在簽訂意向書時，往往再重申該條款，該條款的主要內容有：
其一，關于受約束對象，除了買方外，還包括買方的并購顧問。此外，為了避免走露風聲，買賣雙方與其并購伙伴簽委托書時，也加入此條款。
其二，關于例外對象，即保密協議對政府相關機構無效。
起三，關于協議內容，除了會談、資料保密的要求之外，常常還有禁止投資條款，及限制收到賣方保密資料的人在一段時間（3個月或3年）內不準買入賣方公司的股票。
其四，關于賣方資料用途：買方僅能把賣方所提供的秘密資料用來評估并購交易，不得移作他用。
其五，關于返還或銷毀：如并購交易沒有繼續下去，賣方負有返還或銷毀賣方提供的資料的義務。
二、締結兼并協議
各類企業兼并協議和收購要約，是專業性很強的法律文件，必須由并購雙方的律師共同起草以及修改。依據我國合同法以及其他相關法律的要求再結合法律實務的經驗，各類合同均有一定的模式，但是落實到具體的案例，從形式到實質內容都有不同。
并購合同的內容——即并購條款的內容——實際上就是并購雙方就企業并購事誼達成的意思表示的一致，合同一旦生效對雙方就具有如同法律一般的約束力，而文字表述上的些微差異則可能導致法律后果與并購雙方的締約初衷背道而馳，所以并購雙方律師在擬定合同條款時必須慎之又慎！
合同條款約定的實際上是并購雙方的權利義務，一個專業水準高、經驗豐富的律師往往能夠為其委托人爭取最大程度上的利益。例如，收購方盡職調查獲取有關信息的一個重要渠道就是目標企業本身，而收購方關于是否進行并購以及并購價格的確定基本上都是建立在盡職調查的結果的基礎上的，所以收購方決策的正確與否和其獲取的信息的正確性有極大的關系。所以一般企業兼并協議中，有相當部分的條款都被“賣方的陳述與保證條款”所占據。它一般要求賣方對目標公司任何一種事物作真實而詳細的陳述，同時還要求賣方對于有關的公司文件、會計賬冊、營業與資產狀況的報表與資料的陳述，均應確保其真實性。如果賣方違反了這些條款的規定，做了虛假的陳述的話，那么就應當對買方進行賠償。從買方——收購方——的角度看，這一條款是降低并購風險保證其合法權益的重要條款，所以買方一般會盡可能的使陳述與保證條款完備化、全面化；從賣方——目標企業的角度看，陳述與保證條款則是一個負擔，為了縮小其義務范圍，賣方一般會盡可能的限制陳述與保證條款的范圍，同時還要加上時間限制。顯然在陳述與保證條款的確定上，并購雙方的利益沖突是顯而易見的。在這個場合下，律師的作用就益發凸現出來了：一個經驗豐富的律師和一個沒有經驗的律師在制定陳述與保證條款時候可能差別很大。
兼并協議的簽訂是一個漫長的過程，通常是收購方的律師在雙方談判的基礎上拿出一套兼并協議草案，然后，雙方的律師在此繼承上要經過多次的磋商，反復修改，最后才能定稿。對兼并協議的修改階段，律師也應當全程參與，否則合同很可能出紕漏。
關于兼并協議的具體條款的一般內容和締約的注意事項也是律師在這一階段的一個重要的工作，具體內容請參見本書前文關于企業兼并協議一章的論述。
三、律師在履行兼并協議過程中的主要作用
1．買賣雙方的律師準備一份“履約備忘錄”
在企業并購活動中，企業兼并協議的簽訂和兼并協議的實際履行日期一般是分開的，因為簽訂兼并協議僅僅表示并購雙方就企業并購事誼達成了意思表示的一致，而兼并協議能夠實際履行還要看兼并協議中約定的日期到來之前，并購雙方能否履行各自就履行兼并協議所負擔的義務——也就是滿足兼并協議履行的條件。如果一方沒有履行約定的條件，則對方有抗辯的權利，可以在該方尚未履行約定的條件之前，暫時拒絕履行自己的義務。
因此，并購雙方的律師有必要準備一份“履約備忘錄”，載明履約所需的各項文件，并于文件齊備時舉行驗證會議確定是否可以開始履約；于文件齊備時舉行驗證會議。履約備忘錄的內容因并購個案而有所不同，但是一般的并購案例看來，到交割日并購雙方至少應當滿足以下要求，雙方才能實際履行并購協議：
（1）雙方在本次并購中所做的一切陳述和保證均被確證屬實；
（2）雙方都已經依據并購合同所定立的條款履行了各自的義務；
（3）并購方案已經取得了第三方必要的同意、授權以及核準；
（4）并購雙方均已經取得本次并購行動的各該董事會及股東會關于收購行為的通過決議；
（5）待履約必備條件都具備后，雙方才開始分別負有轉讓股份所有權或者資產所有權以及支付價款的義務；賣方應當在交割日將股份轉移的一切有關文件交付給買方。與此同時，買方即收購方則應當依約支付價款給賣方。
另外，由于合同締結之日與交割日即合同履行日期有很長一段時間，市場瞬息萬變。所以，律師應當在履約備忘錄中規定交割的期限，如果預期到來后，其中一方無法交割的，那么除非雙方另有延長的協議或者另有補充變更協議的，否則并購協議將即時失去效力。
2．按有關規定依據法律的規定出具相關的法律意見書、向有關機關報批
由于企業并購牽扯到的利益極為復雜，對社會影響慎重，為了對并購行為進行有效的監管，引導市場良好的運作，所以與并購有關的法律對于企業并購過程中的重大法律行為，一般都要求中介機構主要是律師以及注冊會計師為并購雙方出具專業意見，同時還要向有關機關報批。
依據《證券法》、《上市公司收購管理辦法》等有關法律的規定，
（1）律師在下列情況下，應當出具法律意見書，并向有關的政府部門報批：
1）當并購雙方采取要約收購的形式的情況下，收購人應當聘請律師對其要約收購報告書內容的真實性、準確性、完整性進行核查，并出具法律意見書，連同收購要約報告書一并公告。
2）當收購方持有目標公司30％或以上的股份時，依照法律的規定應當發出全面收購要約，但是如果符合《上市公司收購管理辦法》關于強制要約收購豁免情況的規定的，收購人可以提出豁免的申請，此時，應當聘請律師事務所就其所申請的具體豁免事項出具專業意見，向有關機關報批。
（2）除了就并購過程中的一些法律行為出具法律意見書以外，律師還應當依照法律的規定，協助并購雙方履行相應的報批、公告手續。主要包括以下幾種情況：
1）收購方大額持股情況及所持股份數額變化的公告。當收購方持有目標公司對外發行的5％的流通股份的時候，以及此后收購方就目標公司的持股數額每增加或者減少5％時，律師都要協助做好公告工作；
2）收購方收購意圖的公告。關于收購意圖的公告，律師應當做的工作有：協助收購方制作收購報告書、收購要約；生情勢變更的情況下，變更要約等，并將這些文件報送有關部門并予以公布；
3）收購結果的公告。收購完成以后，律師應當就收購行動的結果無論成功或者失敗，都應當為收購方制作相應的文件，并對外公告。
3、辦理各項變更登記、重新登記、注銷登記等手續
（1）不動產變更登記
如果是采用資產收購的形式進行企業并購的話，那么履約過程中，在轉移不動產的所有權的時候，律師應當注意到有關部門進行相關不動產的登記的變更。需要進行變更登記的主要有廠房、土地使用權、車輛、船舶等等。
（2）股東名冊登記變更
如果并購雙方采取收購股權的形式的話，那么收購方公告上市公司收購報告書后，律師應當協助并購方委托證券公司申請辦理股份轉讓和過戶登記手續。
（3）關于企業形式的登記變更與注銷
首先，如果目標公司不在具備的上市條件的，則目標公司的股票應當停止在證券交易所的交易，停止上市；其次，如果不再具備股份有限公司條件的，收購方應當依法到公司登記部門作相應的變更，并且進行公告。再次，如果收購人獲取100％股權后，除非是國家授權投資的機構或者國家授權的部門作為收購人，否則目標公司必須解散，收購人應當到有關部門注銷登記，并進行公告。最后，如果并購后的企業的形式、企業經營范圍有所改變，也要進行變更登記。
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