[ 溫躍 ]——(2024-1-2) / 已閱2528次
11.1二審法院根據這段表述認定于歡防衛時不是處于“驚嚇、恐懼、緊張或者倉促”狀態，所以于歡的防衛過當不能適用于人民大學馮軍建議的“免除處罰”或陳璇建議的“誤判特權”。
11.2 我認為于歡母子當時是否處于緊迫狀態和緊張心理恰恰有不同的解讀。于歡母子從下午4點至晚上十點多長達七個多小時一直被限制甚至剝奪人身自由，其間，一伙人將蘇銀霞、于歡的手機收走，杜志浩用污穢語言辱罵蘇銀霞（于歡母親）、于歡及其家人，將煙頭彈到蘇銀霞胸前衣服上，當著于歡的面侮辱其母，將褲子褪至大腿處裸露下體貼近蘇銀霞臉部，杜志浩又脫下于歡的鞋讓蘇銀霞聞。杜志浩還打于歡耳光，其他討債人員實施了揪抓于歡頭發或按壓于歡肩部不準其起身等行為。22 時 07 分，公司員工劉付昌打電話報警后，于歡母子指望得到民警解救，然而出警的幾個民警到現場后并未立即解救被剝奪人身自由的于歡母子，而是告知要債好好談，不要動手。隨后民警離開于歡母子被困的接待室，于歡、蘇銀霞欲隨民警離開接待室，杜志浩等人阻攔，并強迫于歡坐下，于歡拒絕。杜志浩等人卡于歡項部，將于歡推拉至接待室東南角。民警當場并未阻止杜志浩等人不允許于歡母子離開接待室的行為。被困了七個多小時并被毆打、侮辱的于歡母子等到警察后仍然得不到解救，是多么的絕望啊！在這種絕望心境下于歡拿起桌子上的水果刀，想自我救濟沖出被圍困的接待室，警告杜志浩等人不要靠近，然而杜志浩等人還是圍堵了上來，于歡在這種緊張、恐懼、緊迫的狀態下持刀亂捅了圍堵上來的人。實在不能同意二審法院認定：“于歡面臨的不法侵害并不緊迫和嚴重”。我認為于歡的行為符合馮軍的“如果防衛人由于驚嚇、恐懼、緊張或者倉促而明顯超越必要限度造成重大損害的，應當免除處罰”。其實，我國現行刑法對于防衛過當也給了量刑：“應當減輕或者免除處罰”。認定于歡防衛過當，同時認定他防衛時“由于驚嚇、恐懼、緊張或者倉促而明顯超越必要限度造成重大損害”，判其免除處罰也不違背現行刑法。
12. 無獨有偶 ，江西宜春市高某波正當防衛不起訴案在案情上與于歡案有驚人的相似，防衛人高某波被騙入傳銷組織，在人身自由、健康、安全遭受傳銷人員侵害時，面對多人的圍毆，盡管不法侵害人沒有持器械，防衛人持刀反擊，造成一人死亡，二人輕微傷的客觀后果，檢察機關從防衛人的角度設身處地地考慮，認為防衛人處于緊迫狀態和緊張心理下的反擊行為沒有明顯超過必要限度，屬于正當防衛。于歡案被認定防衛過當且不處于緊迫狀態和緊張心理下，承擔防衛過當的刑責，減輕處罰判有期徒刑5年。而案情相似的高某波案認定在緊迫狀態、緊張心理下高某波的防衛行為沒有明顯超出必要的限制，屬于正當防衛而不起訴。由此可見，“緊迫狀態、緊張心理”不僅影響防衛過當情況下是否能夠獲取“免于處罰”的量刑優惠，還能夠直接影響防衛行為是否明顯超出必要的限制從而影響認定是否構成正當防衛。
13．最后，談談防衛過當是故意犯罪還是過失犯罪問題。
13.1 清華大學的黎宏認為：“既然認定防衛過當就不能再認定為過失犯，過失防衛過當的存在即是對過當行為進行二次減免，既適用《刑法》第20條第2款，又適用過失犯的從寬，但這種從寬處罰的優惠只能使用一次，否則會造成違反罪刑法定的結果。”
13.2 北大梁根林認為：“原則上把防衛過當評價為過失的防衛過當，只在例外情況下承認故意的防衛過當。”
13.3 中國政法大學的曲新久認為：“即使在構成要件層面具有故意，在罪責層面也可能僅是過失，所以防衛過當也可能是過失致人死亡。”
13.4 中國政法大學的王平認為：“對防衛人的優惠評價不能過度，如果把防衛過當一律評價為過失，那么就是給予了二次優惠，把本來意義上的故意降格為過失，是一次優待，對防衛過當從寬處罰也是一次優待，所以應當謹慎把握好優待的尺度。”
13.5 我認為防衛過當是故意還是過失的爭論是基于一個普遍的誤解：正當防衛不具有傷害或殺人的故意。確實，正當防衛是合法行為，正當防衛制度是排除行為違法性的制度。但正當防衛必須依靠對不法侵害人的故意傷害或故意剝奪其生命才能達到防衛目的，實現正當防衛的制度價值。因此，正當防衛行為肯定是故意行為，換句話說，正當防衛行為具有傷害或殺人的故意。
13.6當正當防衛行為明顯超出必要限度時成為防衛過當行為。一個行為，事后被法官判定正當防衛就是故意行為，而事后被法官判定明顯超出必要限度時就成為過失行為了？
13.7 還有一種思路：防衛行為本是故意行為，明顯超出必要限度部分有過失，屬于陳璇所說的“在緊迫狀況和緊張心理下”的不合理的、有過失的、不能容忍的誤判，故成立防衛過當，并要承擔刑責。這種思路面臨的困境是：有些防衛過當不是處于緊迫狀態和緊張心理，而是出于泄憤和報復而防衛過當。這類防衛過當怎么可能是過失行為呢？
13.8 我同意清華大學的黎宏和中國政法大學的王平的意見：防衛過當已經“應當減輕或免除處罰”了，再定調防衛過當是過失行為，按照過失行為再給一次優惠，不合理且沒有再次優惠的必要 。如果不考慮量刑優惠，爭議防衛過當是過失行為有意義嗎？有些理論爭論純屬構建理論體系的需要，而無實務價值。如果所謂理論體系需求只不過是視角差異且解釋力不足，那么就純屬閑得蛋疼了。退一步說，即使有的防衛行為因“誤判”而防衛過當屬于過失，也不該在“應當減輕或免除處罰”之后按照過失犯再次從寬。
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