[ 卜越 ]——(2024-1-19) / 已閱2170次
也可以將上述規則表述為：
在法律糾紛中，當事人對自己提出的請求所依據的事實和理由負證明義務；其中當事人限于客觀情況不利證明而對方當事人有利證明的相反的事實和理由，在當事人完成其他證明義務后，轉由對方當事人負證明義務。
證明義務轉移的適用范圍由法律規定。
上述規則既適用于民事糾紛，也適用于行政復議和訴訟，以及刑事訴訟。故上述證明義務分配的一般規則也可稱為憲法規則。
按照新的證明義務分配規則分配證明義務，平衡了雙方當事人在糾紛解決程序中的證明義務，既有利于防止請求權濫用，也有利于查明案件事實，從而也保證了法的正確適用，為實體公平的實現提供了程序上的保障。如果有關證明義務轉移的具體規定逐步建立并完善起來，完整的證明義務分配規則體系就全部建立起來了。
三、對現行法規中證明義務分配規則的討論
我國《民事訴訟法》規定了民事訴訟中證明義務分配的一般規則，即第六十四條的規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”也就是通常所說的“誰主張誰舉證”。此規定遭到了國內眾多學者的非議，認為此規定“沒有涉及到證明責任的分配問題，而僅揭示了主張和舉證的關系”，（江偉主編：《證據法學》第100頁。）“是主觀的證明責任”。（翁曉斌：《論我國民事訴訟證明責任分配的一般原則》，載于《現代法學》2003年第4期。）而2001年12月21日公布的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）中的相關規定卻得到了學界普遍的首肯，其中第二條規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方的訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。”“沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利的后果。”有學者認為，最高人民法院的上述規定，“第一次完整地表述了民事訴訟舉證責任的雙重含義，即行為意義上的舉證責任和結果意義上的舉證責任”，（吳清昊：《論民事訴訟中證明責任的分配》，載于《廣西政法管理干部學院學報》2005年第4期。）“首次在我國民事訴訟中確立了現代意義上的證明責任（舉證責任）制度，其標志就是規定了客觀的證明責任。”（翁曉斌：《論我國民事訴訟證明責任分配的一般原則》，載于《現代法學》2003年第4期。）對學者的上述觀點，筆者不以為然。
我們把《證據規定》第二條和民訴法第六十四條作一下比較：《證據規定》第二條的第一款分為兩層意思：一是當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明；二是當事人對反駁對方的訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。第二款是針對上述兩層意思的，即不論哪一種情況，如果沒有證據或者證據不足以證明，就要承擔不利的后果。《證據規定》第二條關于第一種情況的規定（包括兩款規定）和民訴法第六十四條的規定在內容上基本一致。其主要區別就是分別使用了“主張”和“訴訟請求”兩個不同的語詞。如果把“主張”解釋為訴訟請求，并把“責任”理解為“義務”，二者的內容就基本一致了。第六十四條規定的“有責任提供證據”即“有義務提供證據”。有義務而未履行義務就要承擔相應的法律上的不利后果，這是法律義務的應有之義。是否將此表述出來，只是一個技術問題。而《證據規定》第二條關于第二種情況的規定是民訴法第六十四條所沒有的，但此規定卻是完全錯誤的。反駁對方的訴訟請求是當事人的權利而非義務。作為權利，當事人可以反駁對方的訴訟請求，也可以不反駁對方的訴訟請求。如果按照第一種情況的規定，提出訴訟請求的當事人負有證明義務，證明不能時就要承擔不利后果，那么對方當事人是否提出反駁及其對反駁的證明如何，都對提出訴訟請求的當事人的證明義務沒有改變，即提出反駁的對方當事人并不承擔證明義務。但《證據規定》第二條卻又為反駁對方訴訟請求設定證明義務：沒有證據或者證據不足以證明自己反駁對方訴訟請求的主張時，就要承擔不利后果。把證明義務同時賦予提出訴訟請求的當事人和反駁訴訟請求的當事人，這不是自相矛盾嗎？有學者為《證據規定》第二條的模糊意義“圓場”，認為“反駁訴訟請求所依據的事實”不包括否認對方提出的事實，而僅指“針對對方主張的事實而提出的另外的事實即抗辯事實”。并且，不論是當事人的訴訟請求所依據的權利根據事實，還是當事人反駁對方的訴訟請求所依據的抗辯事實，“都必須是按照實體法的規定能夠導致當事人所追求的特定法律效果的事實。”（參見翁曉斌：《論我國民事訴訟證明責任分配的一般原則》，載于《現代法學》2003年第4期。）但相信一般讀者從《證據規定》第二條中是讀不出上述意思的。即便如上述學者所說，《證據規定》第二條也和民訴法第六十四條一樣，表述不準確，內容不完整——不是證明義務分配的一般規則，而只是多數情況下適用的規則。例外情況下的證明義務分配規則需由法律作列舉式規定。由于對證明義務分配缺乏系統認識，法律對例外情況的列舉式規定也難免出現問題。我們對《侵權責任法》中有關因果關系證明義務倒置的問題作具體討論。
《侵權責任法》第六十六條規定：“因為污染環境發生糾紛，污染者應當就法律規定的不承擔責任或者減輕責任的情形及其行為與損害之間不存在因果關系承擔舉證責任。”因果關系的要件事實本應由請求人負證明義務，而第六十六條則以明確的表述：“污染者應當就…行為與損害之間不存在因果關系承擔舉證責任”，把這個義務賦予了被請求人。筆者認為，如此將因果關系證明義務倒置是錯誤的。其理由：1、“不存在因果關系”屬于消極事實，相對于積極事實來說，證明起來難度更大。就像如果甲和乙沒有關系，卻讓甲證明甲乙之間沒有關系，甲怎么舉證？2、在沒有確定受害人的損害與污染者的排污行為有因果關系之前，所謂“污染者”只是民事糾紛中的被告，我們不能先入為主地將其定為責任人，并進而把法律的天平偏向受害人一邊。3、污染者的行為與損害是否有因果關系，污染者也并非一定擁有資料、技術上的優勢。污染與損害的因果關系往往涉及病理、生化等多方面的知識，污染者并不一定具有這方面的知識。4、受害人本人不具有證明因果關系的能力并不是不承擔證明義務的理由。事物間的因果關系是各種各樣、紛繁復雜的。簡單明了的因果關系為人們的生活常識所確認，復雜曲折的因果關系則需要由專業人員依據專業知識和經驗去確認，還有一些依據現有的知識和經驗無法確認是否有因果關系的情況，只能通過科學實驗、推理等方法論證其中的可能性。受害人負證明義務并不等于要受害人自己說清楚。如果受害人自己不能證明，可通過申請司法鑒定等途徑予以證明。5、如此證明義務倒置，也有失公平。如果按照第六十六條的規定，受害人無需就自己的損害與對方行為具有因果關系負證明義務，那么，如果我得了病，我就隨便選幾個排污單位告上法庭，誰說不清楚誰就承擔責任。這樣對被告公平嗎？這不是鼓勵受害人濫用訴權嗎？當事人負有證明義務，就意味著在待證事實處于真偽不明的狀態時要承擔不利的后果。第六十六條把因果關系的證明義務賦予對方，即表明原告對此沒有證明義務，被告行為與原告損害之間的因果關系仍處于真偽不明的狀態，如果被告不能證明，就要承擔法律上的不利后果。
學界在因果關系證明義務上有“推定因果關系”一說。認為“在受害人處于弱勢，沒有辦法完全證明因果關系要件的時候，只要受害人舉證證明到一定的程度，就推定行為與損害之間存在因果關系，然后由被告負責舉證，證明自己行為與損害發生之間沒有因果關系。”（楊立新:《侵權法論》，人民法院出版社2005年版，第189頁。）事實上的推定是認定事實的一種常用的方法，與推斷、推論等具有同質性。推定并不限于因果關系推定，對其他事實的認定中也常用到推定，比如對精神損害就只能靠推定。法律上的推定只是以法律條文的形式把某種推定固定下來。推定并不改變證明義務的分配。在某種情況下使用推定因果關系規則，其實質意義只是減輕受害人的證明義務：在有法律推定情況下，受害人只要證明前提事實，即可依據法律規定認定結果事實存在；其程序意義是，對方能夠在受害人對前提事實舉證后，就作出法院是否認定因果關系的判斷，從而決定自己是否提出抗辯。而在通常情況下，被告可能要到判決時才能知道法官的認定結論。是否提出抗辯是當事人的權利而非義務。當然，如果被告不抗辯，法院則支持原告的主張。但這是無需重復規定的一般規則。如果說第六十六條也是指的“推定因果關系”，受害人要證明被告為“排污者”，證明義務才能轉移給被告。那么這樣的“推定”也是荒唐推定。因為“排污者”的范圍太寬，既不是能夠必然推論出因果關系的前提事實，也不能以此表明因果關系的高度蓋然性。
四、證明義務分配規則在各種法律糾紛中的適用
（一）民事糾紛中證明義務的分配
民事糾紛中的絕大多數是民事責任糾紛。有關民事責任糾紛中證明義務分配的爭議問題較多，故本文予以重點討論。
民事責任糾紛，即一方權利受到侵害，而追究對方的民事責任，如果對方當事人不同意其關于責任成立、分擔、范圍的主張，則發生糾紛。民事責任糾紛是平等主體之間發生的糾紛，糾紛解決程序中，被請求人也可以提出反請求，即雙方當事人都可以是請求人。故證明義務分配不考慮原被告的區分。
確定民事責任分三步進行：首先，確定對方的責任成立。其次，如果有責任或者損失分擔因素，則要在責任人之間或者責任人與受害人之間分擔責任或者損失，否則該步驟省略。最后，確定責任人的責任范圍。（參見卜越:《民事責任法建議稿及說明》，載于北大法律信息網。）與之相對應， 請求人的證明義務也分為三方面的內容：在責任成立方面，對責任構成要件負證明義務；在責任分擔方面，對其主張由對方承擔的責任份額和責任履行方式的適用條件負證明義務；比如，如果主張復數責任人分別承擔不同的責任份額，則應當對其依據的事由負證明義務；如果主張復數責任人承擔連帶責任，或者主張一方責任人承擔先賠償責任，另一方責任人承擔補充責任，也應當對其依據的事由負證明義務。在責任范圍方面，對其主張且符合法律規定的責任范圍所依據的事由負證明義務。
民事責任糾紛中的被告也可以提出自己的請求：對于原告主張的損害，由原告自己承擔全部或者部分責任，或者由原告分擔部分損失。原被告在民事糾紛中地位平等，雙方對其提出的請求負擔相同的證明義務。即如果被告請求原告承擔全部或者部分責任，則被告的證明義務與前述原告的證明義務相同。如果被告請求原告分擔部分損失，則被告對分擔損失所依據的事由負證明義務。
民事責任糾紛中，請求人首先要證明的、也是最難于證明的是責任構成——由此決定對方當事人的民事責任能否成立。關于責任構成要件，各國立法及學說存有分歧。我國《侵權責任法》第六條規定：“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。”依該規定的字面意思理解，一般侵權責任包括三個構成要件：1、過錯；2、侵害他人民事權益；3、過錯與侵害他人民事權益具有因果關系。但什么是“過錯”？《侵權責任法》沒有規定。如此，則證明義務的客體就成了問題。還有一個問題是：依此規定，無免責事由不是構成要件。但《侵權責任法》規定了不承擔責任的情形。問題是，如果滿足了不承擔責任的事由，是責任不成立，還是責任成立以后予以免除？筆者以為這是應當區分開的。如果“損害是因受害人故意造成的”，那么侵害人實施非故意侵害行為的責任予以免除——這不是免責事由，而是責任分擔問題。如果有免責事由，則責任不成立。比如，行為人因為正當防衛造成對方損害，該行為不是侵權行為，行為人不承擔侵權責任。但如此，那就和責任構成只有三個要件相矛盾。故筆者認為，《侵權責任法》的上述規定是有缺陷的。以筆者之見，民事責任構成（包括一般侵權責任構成）有四個要件，即：權利損害、因果關系、過錯行為和無免責事由。其中，“權利損害”包括請求人享有某種權利以及該權利受到損害，“過錯行為”包括被請求人負有避免損害發生的有關義務及其沒有適當履行該義務，“免責事由”由法律具體規定。如此，請求人的證明義務也就清楚了。下文關于民事糾紛中證明義務轉移的討論，即以上述責任構成為基礎。
筆者認為，民事責任糾紛中，對于法規范適用條件中的否定性內容，如果請求人因客觀情況不利證明而對方當事人對相反內容有利證明，則發生證明義務轉移。
法規范的適用條件包括肯定性條件和否定性條件。肯定性條件即作肯定式表達的條件。肯定性條件中也可以包含否定性的內容。比如，過錯行為為肯定性條件，但過錯行為包含兩方面的內容：一是行為人負有某方面的義務；二是行為人沒有適當履行該義務。沒有適當履行該義務即為否定性內容。否定性條件即作否定式表達的條件。如《婚姻法》第十條規定：“有下列情形之一的，婚姻無效：（一）重婚的；（二）有禁止結婚的親屬關系的；（三）婚前患有醫學上認為不應當結婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）未到法定婚齡的。”該規定中，前三項為肯定性條件，第四項為否定性條件。通說把此類否定性條件以及肯定性條件中的否定性的內容稱為“消極事實”。
在責任構成中，“無免責事由”為否定性條件。“對方當事人沒有適當履行有關義務”為過錯行為要件中的否定性內容。筆者認為，這兩類消極事實，在請求人完成其他證明義務后，轉由對方當事人負證明義務。
對于法規范適用條件中的否定性內容，并非請求人一概不利證明。比如，以自己未到法定婚齡為由主張無效婚姻的當事人，對未到法定婚齡這一否定性條件就并非不利證明。
（二）行政糾紛中的證明義務分配
行政糾紛是公民、法人或者其他組織認為行政主體的具體行政行為侵害了其權利，而追究有關行政主體的法律責任的糾紛，即行政侵權糾紛。民事主體的權利損害包括因為違法行政行為使其沒有享有應當享有的權利，或者負擔了不應負擔的義務，或者其固有權利受到行政主體具體行政行為的侵害。行政糾紛的特點之一，是原被告身份的恒定性，即請求人為民事主體，被請求人為行政主體，不能顛倒。故行政糾紛中的證明義務分配相對簡單。行政侵權的責任構成與民事侵權的責任構成基本相同，包括1、民事主體權利損害、2、該損害與行政主體的具體行政行為有因果關系，3、行政行為違法，4、行政主體沒有免責事由。行政行為違法以及行政主體沒有免責事由，都屬于請求人因客觀原因不利舉證，而被請求人有利舉證的情況，在請求人完成權利損害、因果關系的證明義務后，轉由被請求人負證明義務。
（三）勞動糾紛中的證明義務分配
勞動糾紛是勞動者和用人單位之間因一方權利損害而發生的糾紛。雖然勞動糾紛雙方都是民事主體，但在勞動關系存續期間，雙方是一種管理與被管理的關系，故在證明義務分配上，與行政糾紛相似。即用人單位在勞動糾紛中承擔較多的證明義務。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第六條的規定是不準確的。該條規定：“在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。”依此規定，在此類糾紛中，勞動者不負證明義務。這是不合理，實務中也是做不到的。勞動者至少要對雙方具有勞動關系負證明義務吧，否則，如果雙方沒有勞動關系，用人單位如何履行證明義務？依據本文所述的證明義務分配規則，勞動者為請求人時，應當對權利損害和因果關系負證明義務，用人單位對其行為的法（包括合同）依據和行為合法性、以及免責事由負轉移證明義務。如果勞動者對損害事實因客觀原因不利證明，而用人單位有利證明時，在勞動者履行了雙方具有勞動關系且自己享有某方面的權利的證明義務后，勞動者的權利損害由用人單位就其相反事實負轉移證明義務。用人單位為請求人時，用人單位對權利損害、因果關系以及勞動者負有相關義務負證明義務，勞動者對已經適當履行了該義務以及免責事由負轉移證明義務。
（四）刑事訴訟中的證明義務分配
刑事訴訟是追究被告人的刑事責任，一旦發生錯誤，將對公民人權造成重大損害。故在刑事訴訟中，不論是證明義務的分配，還是證明標準的確定，都是側重于對公訴人或者自訴人行使訴權的限制。除極個別情況外，證明義務全部由公訴人或者自訴人負擔，而不發生轉移。在規定刑事責任的刑法規范中，其內容安排包括罪名的確定和一定幅度的法定刑。故證明義務的客體即證明對象中既包括犯罪構成事由，也包括犯罪情節事由——只有犯罪情節事由完全清楚，才能正確量刑。被告人對有關情節如自首、立功等的主張，并不負證明義務。但現在刑事訴訟的制度設計上有一個問題，即公訴人只主張被告人有罪，或提出從重或從輕處罰的意見，而對具體量刑并不提出主張，具體量刑由法院實施。但是法院并不負證明義務——法院為裁判方，即便賦予其證明義務也無意義。公訴人對其主張以外的事由負證明義務，與證明義務的分配規則不符。但這并非證明義務分配規則有問題，而是職權主義訴訟模式的缺陷。應當改革現有的刑事訴訟制度，由公訴人或者自訴人提出關于犯罪性質以及量刑的意見，被告人及其辯護人可以提出不同或者相反意見，法院作最終裁決。如此，就理順了刑事訴訟中的請求權與證明義務的關系。
刑事訴訟中證明義務轉移符合前述證明義務轉移的一般規則：公訴人只有在完成其他證明義務后，才能在最后把證明義務轉移給被告人，其特例由刑法規定。
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