[ 溫躍 ]——(2024-2-8) / 已閱3465次
溫躍：論刑法上主客觀的主義之爭
溫躍（20240206）
1、刑法上的主觀主義與客觀主義之爭實際上是理論視角之爭，由于雙方使用了不同的話語體系，所以厘清雙方觀點和思路之前，先從術語開始考察。
2、犯罪是指人的行為違反了刑法禁止性規定。客觀主義認為，刑事責任的基礎是表現在外部的犯罪人的行為及其實害， 刑法評價的對象只能是客觀行為，刑事責任的有無和大小，均應當以行為為基礎。犯罪人的內心狀況和人格不應成為法律譴責的對象；主觀主義認為，刑事責任的基礎是犯罪人的危險性格即反復實施犯罪行為的危險性，行為人內心的、隱藏的實施某種犯罪行為的可能性，便是刑罰的根據。對犯罪人科以刑罰，并非僅因為其行為已經發生實際損害，而是犯罪人具有一定的危險人格，即違反生活常態的性格和對法秩序的敵意。不論客觀主義還是主觀主義，都是主張刑法處罰犯罪的人，無罪的人不要承擔刑事責任。何為人之“罪”？客觀主義與主觀主義有不同的解答。
3、一個完整的刑法分則條文在罪狀里應該給出一個罪的特征或要素，盡管立法時會省略一些特征從而成為簡單罪狀或空白罪狀，但敘明罪狀里還是會給出相對完整的特征或要素的，比如，第三百零五條 【偽證罪】“在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關系的情節，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的，處三年以下有期徒刑或者拘役;情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。”在此，我們看到一個罪名的罪狀具有：主體、主觀方面、客觀方面。偽證罪侵害了司法秩序，因此，其客體或法益也是明確的。
4、換句話說，從法條罪狀上看，構成一個罪名或成立一個犯罪，必須具備客觀要素（行為模式和犯罪結果、因果關系等）和主觀要素（故意過失、目的動機、違法性認識可能性、期待可能性等），犯罪主體（責任能力和身份等）是放入客觀要素里，還是放入主觀要素里，盡管有爭論，但意義不大，從哲學本體論來看，犯罪主體可以放入主觀要素一邊，從犯罪主體不受犯罪人意志左右的角度看，把主體涉及到的責任能力和身份放入客觀要素一邊也無不可。
5、構成要件有廣義和狹義之分，廣義的構成要件，是指構成要件構成刑罰之法律效果的一切法律要件，亦即指可罰性之要件。本來，“犯罪構成要件”與“犯罪成立的條件”是等價表達式，都是表達一個人成為罪犯必須具備的要素或條件。然而，刑法上的客觀主義者由階層論框架出發，“要件的符合性或該當性—違法性---有責性”或“不法—罪責”其話語體系里，“構成要件符合性或該當性”術語中的“構成要件”是指罪狀里表達的行為模式，相當于客觀要素，不包含主觀要素里的故意過失和違法性認識等，故意過失和違法性認識等不屬于“構成要件”的范圍，在階層論的客觀主義話語體系里，滿足了構成要件的符合性或該當性，并不構成刑法分則里的犯罪，而是同時要滿足有責性或具有罪責、非難可能性，才能“成立”犯罪。換句話說，在階層論的客觀主義話語體系里，其“犯罪構成要件”相當于“犯罪的客觀構成要件”；要“成立犯罪”除了要滿足“構成要件的符合性或該當性”，還需要滿足“罪責”，即具有故意或過失，同時具有違法性認識等主觀因素。階層論喜歡把罪責的滿足看成是一種評價活動，即具有構成要件符合性后，通過評價活動把罪責歸屬于犯罪人。在這種意義上，三階層或二階層中的“有責性”或“罪責”都可以看成是主觀歸責過程。完成了歸責評價后，就“成立”犯罪了。
6、其實，階層論的客觀主義上面的表述類似于黑幫的“黑話”，并無多大理論貢獻，只是換了一種表達術語而已。我們從刑法分則法條上清楚地看到構成一個犯罪需要客觀因素和主觀因素，缺一不可。階層論的客觀主義者認為“成立”犯罪需要構成要件（即客觀要素）符合性，然后經過罪責評價（主觀要素符合性），歸責于犯罪人。由此可見，刑法上的客觀主義并不否定故意過失違法性認識這些主觀因素在“成立”犯罪上的重要性和不可缺少性。客觀主義并不主張行為違反刑法禁止性規定侵犯法益即構成或“成立”犯罪，要成立犯罪還必須具備罪過等主觀要素。用張明楷的話就是“不管人們怎樣理解構成要件，它始終只是成立犯罪的一個要件，而不等同于成立犯罪的全部條件。”既無故意也無過失的行為不成立犯罪。刑法上的客觀主義承認不可抗力和意外事件不成立犯罪，不承擔刑事責任。
7、刑法上的主觀主義主張刑法懲罰的依據在于犯罪人的主觀惡性，人身危險性和再犯可能性。主觀惡性和人身危險性通過客觀行為表現出來，沒有違反刑法禁止性規定行為的思想犯不構成犯罪或說不成立犯罪。單純的意志無法形成法益侵害事件，只有通過意志支配下的行為才能與法益侵害結果形成關聯。因此，主觀主義并非意味著只要具備主觀要素就成立犯罪，“行為總是正確地反映著行為人的人格、性格，所以要將行為作為反映人格、性格的事實來把握。”“除了通過外部行為之外，還不能直接認識行為人內部的危險性格；只有當犯罪人的危險性格征表為外部的行為時，才能對之科處刑罰。”德國李斯特并沒有否認構成要件的意義，并不是主張只要行為人有危險性格就構成犯罪。日本的牧野英一是典型的主觀主義者，認為犯罪人的危險性格是科處刑罰的根據，但他所提出的犯罪論體系為：犯罪主體、客體與行為、犯罪的主觀要件、犯罪的客觀要件；他也認為，犯罪人的危險性格是依據犯罪人的行為檢定的。
8、由此可見，刑法上的客觀主義和主觀主義在犯罪構成或犯罪成立問題上均承認客觀要素和主觀要素的不可缺少，單純的思想犯或沒有罪過的意外事件都不成立犯罪。
9、問題在于：刑法上的客觀主義主張刑事責任的根據或可罰性依據在于侵犯法益的客觀行為本身；刑法上的主觀主義主張刑事責任的根據或可罰性依據在于行為人的危險性格或人身危險性。客觀主義和主觀主義究竟想表達什么思想？
9.1 客觀主義想表達的意思是：如果沒有侵犯法益的客觀行為，僅僅存在犯罪的故意和人身危險性，不存在犯罪，不具有可罰性。即侵犯法益的客觀行為是成立犯罪的必要條件，非A則非B。侵犯法益的客觀行為是否為犯罪的充分條件呢？僅僅具有侵犯法益的行為，沒有故意或過失，成立犯罪嗎？客觀主義答道：不成立。換句話說，客觀主義認為要成立犯罪除了侵犯法益的客觀行為這個必要條件外，還需要具備：故意過失違法性認識等主觀因素（罪責）。成立犯罪必須同時具備構成要件和罪責。當然，用階層論的話語就是：遵循由客觀到主觀的順序，先考察是否具有構成要件的“符合性”，再通過罪責中的主觀因素的“評價機制”或“規范機制”將罪責歸咎于行為人，從而完成犯罪的認定，或刑事責任的歸屬，或可罰性的確認。廢話一堆后，客觀主義想表達的中心思想是：犯罪的成立需要同時具備客觀因素和主觀因素。客觀因素是刑事責任的根據，主觀因素也不可缺少。
9.2 主觀主義想表達的意思是：主觀因素是成立犯罪必不可少的，沒有故意過失、違法性認識等，就不能成立犯罪，比如意外事件，不可抗力等。主觀因素是成立犯罪的必要條件，非A則非B。主觀因素是成立犯罪的充分條件嗎？僅僅有犯罪故意，沒有客觀要件行為，比如思想犯、迷信犯，成立犯罪嗎？主觀主義者答道：不成立。
9.3、總之，客觀主義認為侵犯法益的客觀行為是成立犯罪的必要但不充分條件，主觀主義認為主觀過錯等因素是成立犯罪的必要但不充分條件。客觀主義并不排斥主觀因素，把主觀因素看成是歸責的工具；主觀主義也不排斥客觀行為，把客觀行為當成是主觀惡性的“征表”。刑法上的主客觀之爭實際上提供了兩個沖突的立場或視角，一個是以侵害法益的客觀行為作為立場和視角的中心，另一個是以行為人的人身危險性作為立場和視角的中心。雙方心里都清楚自己的立場和視角存在盲區，客觀主義走極端的盲區是把只有客觀構成要件行為沒有主觀過錯的意外事件作為犯罪處理，主觀主義走極端的盲區是把只有犯意沒有客觀構成要件行為的思想犯作為犯罪處理。好在雙方有基本共識：意外事件和思想犯都不是犯罪，都不具有可罰性。
10、其實，在刑法學很多制度和具體的理論問題上，主客觀兩個不同的立場或視角會導致不同的結果。而立法活動和司法實務活動中必須對主客觀不同的立場或視角進行選擇，這種選擇是價值選擇，立法者或司法者在乎行為及其對法益的傷害，還是更在乎行為人的人身危險性？價值選擇沒有理性上的對錯之分。甚至價值選擇時不需要保持邏輯的同一性，比如立法上，有的制度上選擇了主觀主義立場，有的制度上選擇了客觀主義立場。作為刑法上的客觀主義學術體系或主觀主義學術體系，都需要保持邏輯的一致性，因此，我們會看到客觀主義和主觀主義都有一系列學術體系上的理論特設出籠，以挽救與立法或司法實務的沖突。刑法學本質上是解釋學，不同學術體系都是對立法活動和司法活動的解釋，對立的學術體系只是不同立場和視角的不同，理論的自洽性、解釋力和簡潔程度等決定著理論受歡迎的程度，每個理論視角都會遇到反例，不存在絕對證偽問題，需要的是給個完美簡潔的理論特設來補救即可。刑法上的客觀主義與主觀主義之爭，會在刑法理論和制度的許多地方出現，下文將慢慢道來。
11.預備犯和未遂犯的構成要件符合性問題
11.1一般認為在一個罪名下有一套刑法禁止的客觀行為描述，這套對客觀行為的描述構成了客觀構成要件（用階層論術語就是“構成要件”，主觀構成要件用階層論術語就是責任要件），張明楷認為：“構成要件是由分則條文表述的。分則條文既可能完整地表述了某個犯罪的全部構成要件，也可能只是部分地表述了某個犯罪的構成要件，所以，在后一種情況下，需要法官進行補充，這種由法官補充的構成要件要素，就是不成文的構成要件要素。”
11.2 問題是預備犯、未遂犯都不具有構成要件的符合性或該當性，行為人的行為不完全符合刑法分則禁止的行為模式或類型，處罰預備犯、未遂犯、中止犯的法理依據何在？我認為西南政法的陳忠林教授下述看法是正確的：“邏輯上講，“為了犯罪”就不是“犯罪”，刑法規定為了犯罪，準備工具、制造條件的是犯罪預備，“為了犯罪”怎么可能是“犯罪”呢？已經著手后未得逞是未遂，那就意味著前面的的預備是還沒有著手實行犯罪，還沒有開始，怎么是犯罪呢？所以在邏輯上、法規定上、語法表達上都是存在問題的。”《陳忠林、張明楷教授談：客觀主義與主觀主義——犯罪未完成形態》
11.3傳統的四要件者和階層論的客觀主義者張明楷都給出了一個“修正的犯罪構成”理論。在我看來，“修正的犯罪構成”就是一個典型的理論特設，當預備犯、未遂犯等都不具有構成要件符合性時，為了避免犯罪構成理論被證偽，而構造出一個“修正的犯罪構成”理論來使得犯罪構成理論不被證偽。小野清一郎詭辯道:“對犯罪來說，仍以滿足構成要件的行為為必要。在這個意義上，我才把未遂犯和共犯的規定視為構成要件本身的修正。它們不是在‘修正’構成要件相符性時，而是在‘修正了的構成要件’的‘充分滿足’時成立犯罪。”用人話來說就是：當行為不具有某一犯罪的構成要件符合性時，仍然認為成立犯罪并具有責任和該罰，因為該行為符合所謂的“修正的犯罪構成”。修正的犯罪構成理論特設類似于：“陳獨秀嫖娼，不符合我們關于北大教師的定義，但在胡適心中的修正的北大教師概念上，北大教師嫖娼也無妨只要有學問即可，因此陳獨秀仍然是符合北大教師的定義，陳獨秀具有北大教師的符合性。”這個修正的犯罪構成理論實際上否定了構成要件的定型化，使得構成要件內容更加走向不確定性。刑法上客觀主義的修正的犯罪構成學說實際上否定了犯罪構成的符合性。
11.4 日本學者大塚仁說：“被修正的構成要件，特別是指未遂犯和共犯的構成要件。基本的構成要件大體上是關于既遂犯而且是單獨犯的。關于未遂犯和共犯，是以基本的構成要件為前提，按行為的發展階段或者復數行為人的參與形態，在總則中設立應該修正的一般規定，由這些規定，對基本的構成要件進行了修正，成為各犯罪的未遂犯和共犯的構成要件。”其實，大多數罪名的客觀構成要件都沒有定型化，比如故意殺人罪和故意傷害罪其構成要件是無法定型化的，階層論的客觀主義者意淫了一個構成要件“符合性”問題，猶如討論皇帝的新裝是否合身問題。在未遂犯和共犯這些明顯不具備構成要件符合性時，為了避免構成要件符合性理論被證偽，繼續意淫存在修正的未遂犯和共犯的構成要件，似乎這樣一說，未遂犯和共犯就具有了構成要件符合性了。你可以虛構一件皇帝的新裝，然后一本正經的地說這件皇帝的新裝特別合身。
11.5 站在刑法上的主觀主義立場，很容易解釋預備犯、未遂犯具有刑事可罰性。預備犯和未遂犯客觀上沒有造成實質的法益侵害，之所以普遍認為可罰，是考慮到其兩者皆因意志以外的原因而沒能著手或既遂，其主觀惡性并沒有減弱，盡管預備犯、未遂犯和中止犯的行為不具有構成要件的符合性，但其行為人通過其預備行為和未完成的未遂和中止行為，表現出人身危險性。因此這種具有人身危險性的行為人該罰。換句話說，我國刑法總論一般性地規定預備犯、未遂犯該罰，體現了刑法上的主觀主義思路，或者說是刑法上的主觀主義的體現。
11.6 由此可見，盡管客觀主義張明楷宣稱：“整個世界范圍內的情況，基本都是客觀主義的，主觀主義沒有市場。”《張明楷教授、陳忠林教授 刑法二人談》，我們清楚的看到《中華人民共和國刑法》的立法者在預備犯和未遂犯立法上是采納刑法上的主觀主義立場和視角的。如果不考慮行為主觀故意，僅僅從構成要件符合性視角，能犯未遂和預備犯等都不具有刑法上客觀主義說主張的刑事責任基礎。
11.7. 關于未遂犯的可罰性，波斯納給出了一個另類的理由：懲罰犯罪未遂，可以通過提高刑罰的嚴厲性而增加犯罪（既遂）的預期刑罰成本，從而阻止犯罪。因為，行為人在著手犯罪時，他必然預料到其犯罪行為不一定能完全成功。一旦自己實施犯罪未遂，不但沒有獲得預期收益，相反還招致額外的代價——刑罰懲罰。因此，他在著手實施犯罪并希望犯罪既遂時，這種利害關系很可能促使罪犯放棄犯罪，此時，對犯罪未遂的懲罰構成實施犯罪并希望既遂的一個潛在的預期成本。波斯納的經濟分析，既不是從主觀惡性和人身危險性角度討論未遂犯的可罰性，也不是從構成要件的符合性、法益的實害、或侵害可能性、或違法性角度討論未遂犯的可罰性，而是從增加既遂犯的預期成本以阻卻犯罪的發生的角度，這種預防犯罪的角度總體上屬于基于主觀因素的考慮而動用刑罰，但又不是基于主觀惡性和人身危險性。
12、關于不能犯問題。
12.1 【案例一】被告人胡斌殺害被害人韓堯根之后，將尸體肢解為五塊，套上塑料袋后分別裝入兩只紙箱中，再用編織袋套住并用打包機封牢。隨后，胡斌以內裝“毒品”為名，唆使被告人張筠筠和張筠峰幫其將兩只包裹送往南京。張筠筠和張筠峰按照胡斌的旨意，乘出租車將兩只包裹運抵南京，寄存于南京火車站小件寄存處。法院對張筠筠和張筠峰以運輸毒品罪的未遂犯判處了有期徒刑。
【案例二】甲和乙兩個人，甲就是想把茶葉泡茶水給老師喝，而乙想殺老師，乙本來是想放毒藥的，結果還是放的茶葉，很好喝的龍井茶。乙的行為成立故意殺人未遂或中止嗎？
【案例三】甲、乙兩個婦女合謀去騙別人的錢。甲找到一個過去從事過拐賣人口行為的丙，說“能否幫忙把我表妹賣出去，給你5萬元”。人販子丙后來真的就把乙賣掉了。拿到錢的甲跑了，參與詐騙的乙后來也跑了。
12.2 依照主觀主義觀點：【案列一】張筠筠和張筠峰兩行為人具有運輸毒品的故意，因為對象不能犯，根本就沒有毒品存在，不可能成立運輸毒品罪既遂，但具有運輸毒品的故意，成立運輸毒品罪未遂，即所謂“不能犯未遂”。這一思路也是我國傳統四要件體系下曾經的通說。近些年來，由于客觀主義張明楷等人的力爭，學界和司法實務界在不能犯問題上開始接受客觀主義立場了：因為根本就沒有毒品，運輸尸體行為不是運輸毒品罪的實行行為，完全不具有運輸毒品罪構成要件的符合性，其行為未違反刑法禁止性規定，不可能侵害毒品犯罪的保護法益，盡管有運輸毒品的故意，但“不能犯”不成立犯罪，不具有可罰性。“不能犯未遂”使得連法益侵害可能性都不具備的行為也被納入未遂而進行處罰，明顯會導致處罰范圍過于寬泛，正如只有犯意，但沒有實行行為的思想犯和迷信犯一樣，不能犯不該做犯罪處理。按照客觀主義立場，【案例二】也是不能犯，不成立犯罪。
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