[ 溫躍 ]——(2024-6-14) / 已閱2563次
溫躍：也談幫信罪
作者：溫躍（20240614）
1.張明楷教授202401在《法商研究》上發表的《幫助信息網絡犯罪活動罪的再探討》一文中有句話：“從立法論上說，廢除幫助信息網絡犯罪活動罪或許是良策。”瞬間引爆了微信朋友圈，大家競相轉發討論。
2.《刑法修正案九》增設了幫信罪后，張明楷教授就寫了《論幫助信息網絡犯罪活動罪》一文，認為幫信罪不是共犯的正犯化，只是量刑規則。該文在刑法理論界引發了較為熱烈的討論，但實務界并未多關注。隨著幫信罪案件數量躍居我國各類刑事案件第三位后，張明楷教授提出“從立法論上說，廢除幫助信息網絡犯罪活動罪或許是良策。”讓實務界感到驚愕不已，那么大量的幫信罪案件難道都錯了？理論上站不住？
3.刑法理論區分正犯與共犯，教唆犯和幫助犯是共犯。
3.1共犯從屬性說是指教唆犯、幫助犯的成立以正犯著手實行了犯罪為前提。即被教唆人沒有犯教唆之罪的，不成立教唆犯；被幫助人沒有犯幫助之罪的，不成立幫助犯。
3.2 共犯的獨立性說是指共犯的可罰性在于共犯的行為本身，共犯的成立不一定要求正犯著手實行犯罪。
3.3 共犯的從屬性說和共犯的獨立性說是兩種不同的學術主張，是行為無價值論與結果無價值論之爭，或主觀主義刑法與客觀主義刑法之爭延長線上的問題，本身沒有對錯之分，這是兩種對立的思路，兩種對狹義共犯的主張。在行為無價值和結果無價值，或主觀主義刑法和客觀主義刑法不同的系統中，由于對共犯主張從屬性或主張獨立性的不同，會得出不同的推論。共犯獨立性說是從行為無價值論立場推論過來的，即不考慮正犯是否具有法益侵害，共犯的行為本身具有可譴責性和可罰性。共犯對正犯的從屬性說是結果無價值論由法益侵害說推論過來的，沒有正犯行為時，共犯相當于不能犯，所以，結果無價值論取共犯從屬性說。
3.4張明楷教授的結果無價值論堅守共犯從屬性原則，他認為沒有正犯對法益侵害情況下，不成立幫助犯。張明楷教授從他的結果無價值論出發，主張共犯從屬性說，是無可非議的。問題是他如何看待共犯正犯化，以及如何把共犯從屬性說與共犯正犯化加以協調。
4、陳興良教授認為：“只要立法機關對幫助行為（共犯行為）設置了獨立罪名并規定了獨立的法定刑,就是幫助行為（共犯行為）正犯化的立法規定。除此以外,沒有其他判斷幫助行為（共犯行為）正犯化的標準”（陳興良《共犯行為的正犯化:以幫助信息網絡犯罪活動罪為視角》）。 張明楷教授認為共犯的正犯化不只是獨立的罪名和量刑，更本質的特征是“一個教唆、幫助行為成立犯罪不以正犯實施符合構成要件且違法的行為為前提，則是共犯的正犯化。”（張明楷《幫助信息網絡犯罪活動罪 的再探討》）即正犯化的共犯具有獨立性。
4.1我認為如果把結果無價值論的共犯從屬性作為討論的共同前提的話，首先要解決的問題是：所有共犯具有從屬性還是部分共犯具有從屬性？結果無價值論的推論應該是所有共犯都具有從屬性。
4.2 在所有共犯都有從屬性的前提下，張明楷教授認為共犯的正犯化具有獨立性，即正犯化的共犯不以正犯實施符合構成要件且違法的行為為前提。張明楷教授面臨一個靈魂拷問：如何使得一個具有從屬性的共犯通過立法方式正犯化？給予獨立的罪名和法定刑顯然不能滿足共犯的正犯化，因為這時的共犯從“實質上判斷”仍然對正犯具有從屬性。比如，一個幫助行為，之所以是共犯行為就因為其對正犯具有從屬性，如今，立法上給予這個幫助行為獨立的罪名和法定刑，并不能使得這個幫助行為不以正犯實施符合構成要件且違法的行為為前提。換句話說，“不以正犯實施符合構成要件且違法的行為為前提”來判斷這個已經立法上給予獨立罪名和獨立量刑的幫助犯是否“實質上”對正犯具有了獨立性，結論一定是沒有獲得獨立性。因為結果無價值論一開始就是認定所有的幫助行為都具有從屬性，都是以正犯實施符合構成要件且違法的行為為前提的。因此，即使立法上給予這個幫助行為獨立罪名和獨立量刑，按照張明楷教授的實質性判斷，這個幫助行為仍然以正犯實施符合構成要件且違法的行為為前提，即仍然是共犯，而不是正犯化的共犯。換句話說，按照張明楷教授給共犯的正犯化的定義，在結果無價值論的所有共犯都具有從屬性的前提下，是不可能使得共犯正犯化的。
4.3 張明楷教授關于幫信罪不是共犯正犯化，就是在這個思路邏輯下展開的：“《刑法》第287條之二的規定清楚地表明,只有當行為人為他人實施信息網絡犯罪提供幫助時,才成立犯罪,這便否認了共犯的正犯化。”（張明楷《幫助信息網絡犯罪活動罪的再探討》）而刑法第287條之二的表述是：“明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助”由刑法條文的這個文本表述怎么能夠得出“只有當行為人為他人實施信息網絡犯罪提供幫助時,才成立犯罪”？這個結論更像是張明楷教授用所謂的“實質性判斷”而得到的。張明楷教授分析道：“從《刑法》第287條之二第1款的規定來看,如果他人(乙)沒有利用信息網絡實施犯罪,行為人甲就不可能“為其犯罪提供……幫助”,不可能符合幫信罪的構成要件。難以想象B沒有實施殺人行為,A卻幫助了B殺人。反過來說,只有當甲明知乙利用信息網絡實施犯罪,乙事實上也利用信息網絡實施了犯罪, 且甲的行為對乙的犯罪起到了幫助作用(與正犯結果之間具有因果性),才有可能認定甲的行為成立幫信罪。顯然,幫信罪的成立從屬于“他人利用信息網絡實施犯罪”,亦即幫信罪的成立從屬于正犯。既然如此,幫信罪就不可能是共犯的正犯化。” “在甲明知乙可能或將要實施網絡詐騙犯罪，便主動為乙提供互聯網技術支持，但乙根本沒有實施網絡詐騙犯罪時，甲的行為沒有直接或間接侵害法益，對于甲的行為不可能以犯罪論處（也可以認為甲的行為屬于不能犯）”。（張明楷《刑法學》（第六版）P575）
5 我們模仿張明楷教授上述否定幫信罪不是共犯的正犯化的分析思路，研討一下被張明楷教授明確認定為屬于共犯正犯化的立法例。
5.1 《中華人民共和國刑法》第一百二十條 【組織、領導、參加恐怖組織罪、資助恐怖活動罪】第一款：“資助恐怖活動組織或者實施恐怖活動的個人的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，并處罰金;情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產。” 張明楷教授認為是幫助犯的正犯化，被資助的恐怖活動組織或個人，沒有實施恐怖活動的，資助人也成立資助恐怖活動罪。（張明楷《刑法學》（第六版）P574）
5.2 如果他人(乙)沒有實施恐怖活動犯罪,行為人甲就不可能“為其犯罪提供……資助”,不可能符合資助恐怖活動罪的構成要件。難以想象乙沒有實施恐怖活動行為,甲卻幫助了乙實施恐怖活動。反過來說,只有當甲明知乙實施恐怖活動犯罪,乙事實上實施了恐怖活動犯罪, 且甲的行為對乙的犯罪起到了幫助作用(與正犯結果之間具有因果性),才有可能認定甲的行為成立資助恐怖活動罪。在甲明知乙可能或將要實施恐怖活動犯罪，便主動為乙提供資金等技術支持，但乙根本沒有實施恐怖活動犯罪時，甲的行為沒有直接或間接侵害法益，對于甲的行為不可能以犯罪論處（也可以認為甲的行為屬于不能犯）。
5.3上述5.2的分析表述模仿了4.3張明楷教授對幫信罪不是共犯的正犯化的分析表述，看不出資助恐怖活動罪對實施恐怖活動犯罪的獨立性，在甲明知乙可能或將要實施恐怖活動犯罪，便主動為乙提供資金和網絡技術等支持，但乙根本沒有實施恐怖活動犯罪時，甲的行為沒有直接或間接侵害法益，對于甲的行為為何以犯罪論處？因為資助恐怖活動罪原本就是實施恐怖活動犯罪的共犯，對實施恐怖活動正犯具有從屬性，即使立法給予資助恐怖活動罪獨立的罪名和法定刑，如果從張明楷教授主張的“實質上判斷”，資助恐怖活動罪仍然對正犯具有從屬性，因而資助恐怖活動罪不是共犯的正犯化。然而，張明楷教授在其“太黃太厚”教科書中一口咬定資助恐怖活動罪是共犯的正犯化。
5.4《中華人民共和國刑法》第二百四十四條 【強迫勞動罪;雇用童工從事危重勞動罪】第二款：“明知他人實施前款行為，為其招募、運送人員或者有其他協助強迫他人勞動行為的，依照前款的規定處罰。”在張明楷教授《刑法學（第六版）》里稱244條是共犯的正犯化（P508），而在他的《幫助信息網絡犯罪活動罪的再探討》中又自相矛盾地說：“《刑法》第244條規定了強迫勞動罪的構成要件與法定刑,其中第2款規定:“明知他人實施前款行為,為其招募、運送人員或者有其他協助強迫他人勞動行為的,依照前款的規定處罰”。適用該規定以被幫助者實施了符合強迫勞動罪構成要件且違法的行為為前提,因而不是共犯的正犯化,只是量刑規則。” 可見，張明楷教授對于該條文是共犯的正犯化，還是量刑規則的表述是非常隨意的。因為法條文本上僅僅給予獨立的罪名和量刑，沒有標明是否以正犯實施符合構成要件且違法為前提，即沒有標明從屬性還是獨立性，因此，只能依靠張明楷教授任性的欽定來判定了。
5.5《中華人民共和國刑法》第一百零四條【武裝叛亂、暴亂罪】第二款：“策動、脅迫、勾引、收買國家機關工作人員、武裝部隊人員、人民警察、民兵進行武裝叛亂或者武裝暴亂的，依照前款的規定從重處罰。” 張明楷認為是教唆犯的正犯化。即使被脅迫、勾引、收買的國家機關工作人員沒有實施武裝叛亂、暴亂行為的，對行為人也該以本罪論處。唆使或者幫助他人實施脅迫、勾引、收買行為的人，成立本罪的教唆犯或者幫助犯。（張明楷《刑法學》（第六版）P573）
5.6《中華人民共和國刑法》第三百五十八條 【組織賣淫罪;強迫賣淫罪;協助組織賣淫罪】第四款：“為組織賣淫的人招募、運送人員或者有其他協助組織他人賣淫行為的，處五年以下有期徒刑，并處罰金;情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。” 張明楷教授認為這是幫助犯的相對正犯化，在正犯沒有實施組織賣淫行為時，取決于協助行為是否本身嚴重侵害了社會管理秩序。（張明楷《刑法學》（第六版）P575）在此，張明楷教授以幫助行為本身是否嚴重侵害了社會管理秩序來決定是否共犯的正犯化。而資助恐怖活動罪中的資助行為可能就是一般的資金提供問題，而提供資金的轉賬過程談不上嚴重侵害了社會管理秩序，但資助恐怖活動罪被張明楷教授認定為絕對的共犯正犯化。我們從《刑法》第三百五十八條第四款“為組織賣淫的人招募、運送人員或者有其他協助組織他人賣淫行為的”能否得出：“只有行為人為他人組織賣淫犯罪提供招募、運送人員時，才成立協助組織賣淫罪”？換句話說，按照刑法條文文本，協助組織賣淫罪不是共犯的正犯化，而僅僅是量刑規則？
5.7張明楷教授在其《幫助信息網絡犯罪活動罪的再探討》一文中關于共犯的正犯化判斷標準問題上，對陳興良教授等人的反駁中顯得非常雄辯，張明楷教授一再強調共犯的正犯化是指不以正犯實施符合構成要件且違法的行為為前提，他認為幫信罪是以正犯實施符合構成要件且違法的行為為前提，所以幫信罪不是共犯的正犯化，而是量刑規則。當陳興良教授提出：“《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》更是明確規定在無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度的情況下,只要具備一定的條件,即可構成本罪,這充分表明本罪構成犯罪的獨立性,本罪的不法并不依附于被幫助的對象”時，張明楷教授的答復是：“幫信罪是不是共犯的正犯化,應當以刑法規定為依據,而不能以司法解釋為依據;當司法解釋不符合刑法規定時,就更不能以司法解釋為依據。如前所述,張明楷教授認為幫信罪的司法解釋不算數，要以刑法文本為準。其實從刑法法條的文本上，根本看不出來一百零四條和第一百二十條是共犯的正犯化，即看不出來幫助恐怖活動罪不必以正犯成立為必要，也看不出第二百八十七條之二的幫信罪必須以正犯實施符合構成要件且違法為前提，因而僅僅是量刑規則而不是共犯的正犯化。更看不出第三百五十八條的協助賣淫罪是所謂的“幫助犯相對正犯化”。張明楷教授論證幫信罪是量刑規則不是共犯的正犯化的理由，同樣能夠用到他認可的“共犯的正犯化”法條上。換句話說，如果幫信罪是量刑規則而不是共犯的正犯化，那么三百五十八條、二百四十四條、一百零四條和一百二十條都可以看成是量刑規則而不是共犯的正犯化。但他欽定一百零四條、一百二十條和三百五十八條上是共犯的正犯化，而不是量刑規則。
6.其實，依據張明楷教授認定共犯正犯化的標準：“一個教唆、幫助行為成立犯罪不以正犯實施符合構成要件且違法的行為為前提，則是共犯的正犯化。”，根本不可能使得共犯正犯化。因為結果無價值論認定所有共犯都具有從屬性，正犯化的共犯首先是共犯，立法給予獨立罪名和量刑，并不能改變其共犯對正犯的從屬性。除非采納陳興良教授的見解：“只要立法機關對幫助行為（共犯行為）設置了獨立罪名并規定了獨立的法定刑,就是幫助行為（共犯）正犯化的立法規定。除此以外,沒有其他判斷幫助行為（共犯行為）正犯化的標準”陳興良教授的見解實際上是立法擬制了正犯化的共犯對正犯具有獨立性，或者說陳興良教授的觀點是立法上直接定義了被正犯化的共犯具有獨立性，因此像張明楷教授那樣在立法給予幫助行為獨立罪名和法定刑后，再用所謂的“實質性判斷”來分析幫助行為是否還以正犯實施符合構成要件且違法的行為為前提，是錯誤的思路。在此，我同意陳興良教授的觀點：幫信罪是共犯的正犯化。張明楷教授否定幫信罪是共犯的正犯化是錯誤的。
7.張明楷教授在否定幫信罪的正犯共犯化道路上走得更遠。
7.1信息網絡犯罪的幫助犯有兩種類型：（1）正犯實施了符合構成要件且違法，甚至正犯已經抓獲定罪，明知正犯利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助的人屬于信息網絡犯罪的幫助犯。（2）雖然行為人提供了技術支持或者提供廣告推廣、支付結算等幫助,但不能查明正犯利用信息網絡實施了何種犯罪（究竟是電信詐騙還是利用電信網絡開設賭場？）甚至不能查明正犯是誰,不知道正犯是否達到責任年齡,是否具有責任能力,是否具備犯罪故意。例如,當某人在緬甸實施電信詐騙,而甲在國內為其電信詐騙提供了銀行卡時,由于不能查明“某人”是否達到責任年齡等。
7.2刑法修正案九設置幫信罪其原意是為了給上述第二種類型的幫助犯設置獨立的罪名和法定刑。兩高《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條 “實施前款規定的行為，確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度，但相關數額總計達到前款第二項至第四項規定標準五倍以上，或者造成特別嚴重后果的，應當以幫助信息網絡犯罪活動罪追究行為人的刑事責任。”第十三條“被幫助對象實施的犯罪行為可以確認，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未達到刑事責任年齡等原因依法未予追究刑事責任的，不影響幫助信息網絡犯罪活動罪的認定。”由此可見，刑法修正案設置的幫信罪不以正犯符合構成要件并違法為前提，本意是為信息網絡犯罪中部分幫助行為在無法認定為電信詐騙幫助犯的情形下，成立幫信罪。所以，幫信罪的量刑就出奇的輕：三年以下。如果幫助人的行為同時有充足證據認定為詐騙罪或開設賭場罪等的共犯，成立詐騙罪或開設賭場罪的幫助犯，與幫信罪按照想象競合擇一重罪處罰。刑法修正案九對此表述為：“有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”
7.3由于刑法修正案九的文本表述不嚴謹，對幫信罪的中文表述為：“明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”該文本表述的罪狀涵蓋了信息網絡犯罪幫助犯的上述兩者類型，換句話說，信息網絡犯罪的上述兩者類型的幫助犯都歸之于“幫信罪”這個獨立的罪名和獨立量刑。在這個文本表述的罪狀下，就不存在幫信罪與具體的信息網絡犯罪的共犯想象競合的問題了。這樣一來，幫信犯的三年以下量刑就顯得過輕了，因為電信詐騙構成的詐騙罪最高刑達到無期徒刑，即使其幫助犯享有從寬優惠，也會存在高于三年有期徒刑的情形。因此，刑法修正案九設立的幫信罪實際上降低了原信息網絡犯罪的幫助犯的量刑，無助于打擊日益猖獗的電信詐騙犯罪。
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