[ 王政 ]——(2006-2-27) / 已閱11882次
如何認識律師在企業并購中的作用
王政 律師
通常情況下，我們習慣于將涉及到企業控制權變動的產權交易行為中的企業兼并和企業收購行為統稱為企業并購。隨著中國對外開放、國企改制和入世后全球經濟一體化的發展趨勢，目前企業并購已經成為跨國企業和境內企業發展的一種重要方式。
企業并購的主要目的應是改善企業資源配置質量、提高資源利用效率，從而實現參與并購各方主體利益的最大化。但是企業并購行為所涉及到的往往都是相對比較復雜而且專業性又非常強的工作，這種復雜的工作客觀上需要各方面專家和機構在其中發揮作用，如執業律師、注冊會計師、評估師以及熟悉國家產業政策并具備資本運營實際操作經驗的投資銀行機構等。這些人士或機構提供的專業調查和咨詢意見是防范并購中存在的系列風險、促進企業并購行為依法規范運作的重要保障。本文通過介紹律師在企業并購中所發揮的重要作用，希望參與企業并購的各方充分認識到聘用律師等中介機構幫助自己完成企業產權交易的必要性問題。
在企業并購行為中，所涉及到的各方利益主體一般包括：兼并方或收購方（簡稱“并購方”）、被兼并方或被收購方（以下稱“目標公司”）、目標公司的債權人和債務人、政府部門（尤其是國有控股企業）等。其中最需要聘用律師的是并購方和目標公司。下面就針對并購方和目標公司律師所應發揮的作用分別展開敘述。
一、并購方律師的主要工作事項
對并購方而言，任何并購交易中都可能存在著風險，只有對并購交易中的風險有充分的認識，并做好相應的對策，才能有效防范并購風險，保證并購交易的成功及實現并購的目的。并購方之所以需要專門從事并購法律事務的律師，是因為律師可以在并購業務中發揮以下重要作用：
（一）在實施并購前對并購交易的合法性進行審查。并購不完全是一種市場行為，其中在參與主體、市場準入、經營規模和范圍等方面必然受到有關國家法律法規或相關政策的限制，特別是當并購涉及到國有企業的時候，政府干預是必然的，而且政府在并購中所扮演的角色有時會直接關系到并購的成敗。所以，律師參與企業并購業務首先要對并購交易的合法性進行審查。
（二）對目標企業所涉及的法律事項做盡職調查。為了確保并購的可靠性，減少并購可能產生的風險與損失，并購方在決定并購目標公司前，必須要對目標公司的內部情況進行一些審慎的調查與評估。這些調查和評估事項包括：1、目標公司的產權證明資料（一般指涉及國有產權時國資管理部門核發的產權證或投資證明資料）；2、目標公司的工商注冊登記資料（包括公司章程、各類出資或驗資證明報告等）；3、有關目標公司經營財務報表或資產評估報告；4、參與并購的中介機構從業資質；5、目標公司所擁有的知識產權情況；6、目標公司重大資產（包括房產、土地使用權等無形資產）、負債或合同事項；7、目標公司管理框架結構和人員組成；8、有關國家對目標公司的稅收政策；9、各類可能的或有負債情況（包括各類擔保、訴訟或面臨行政處罰等事項）；10、其他根據目標公司的特殊情況所需要調查的特殊事項，如社會保險、環保、不可抗力、可能不需要并購方同意就加諸于并購方的潛在責任等。目標公司若不反對并購，應對并購方律師盡職調查持合作態度，應并購方要求或依規定要求的情況下，應盡可能地將自身情況，有關材料、資料、文件等告知或提供給并購方。
（三）出具完備的并購方案和法律意見書。并購方律師參與并購的核心工作就是為其實施并購行為提供或設計切實可行的并購方案和出具相關的法律意見書，以便對并購中所涉及的法律風險進行提示或適當的規避。目前，對國有企業產權的交易，一般律師的法律意見書是向管理國有資產的上級主管部門或政府機關報批時所必須的法律文件。
（四）起草相關的合同、協議等法律文件。企業并購行為往往同時涉及企業的資產、負債或人員等重組事項，其間必然涉及到需要律師起草或審核的大量合同、協議等法律文件。這些合同或協議文件是最終確立企業并購各方權利義務法律關系的依據，務必需要專業律師從中進行必要的審核把關。
（五）參與有關的并購事項商務談判。對企業并購而言，主要還是一種市場交易行為，需要參與并購的各方反復進行（有時甚至是非常艱苦的）商務方面的談判，至于面臨企業并購失敗的風險也是非常正常的事情，只有最后談成的結果才能形成書面上的法律文件。律師參與并購業務的談判，有利于律師全面了解或掌握交易各方的真實意圖，并隨時為交易各方提供談判內容的法律依據或咨詢服務。
二、目標公司律師的主要工作事項
對目標公司而言，其實更需要專業律師的參與。但是，現實中由于目標公司存在種種問題往往忽視律師的作用，甚至認為律師的參與會對順利實現并購帶來不利的影響。所以實踐中，被并購一方很少注意發揮律師的作用（這或許也是它們之所以成為被并購的目標公司的一個重要原因）。尤其是在外資并購業務中，一般是由外資并購方單方聘請律師完成并購的。這種錯誤的觀念往往使目標公司在企業并購過程中處于相對被動的地位，損失掉許多應該爭取的權益，且容易導致并購失敗后面臨更加被動的局面。目標公司之所以需要專門從事并購事務的律師，是因為律師可以在并購業務中對其而言可以發揮以下重要的作用：
（一）審核并購方的正式授權和談判效力問題。作為被并購的目標公司，其本身往往存在多種不足，有時甚至是面臨破產倒閉的邊緣，所以非常地急需“輸血打氣”。而越是如此，反越是容易被他人利用，尤其是被許多騙子公司所利用。現實中，打著“企業并購”的幌子行騙的不在少數。即便是對有并購意圖和并購實力的公司，也需要目標公司對其真實的意圖進行研究。所以，對目標公司而言，有些事情是可遇不可求的。如果在談判初期，應讓熟悉并購業務的專業律師參與或通過咨詢的方式了解并購方談判代表的相關授權、企業資質和資金實力等有關狀況并確認談判的效力問題后再繼續有關的談判工作，律師的參與對避免企業被騙或并購失敗風險是至關重要的。
（二）制作或審核有關的并購保密及承諾事項協議或擔保文件。對目標公司而言，因為在并購完成前其需要向并購方提供一系列的調查資料（尤其是企業的財務狀況、銷售渠道、目標客戶、知識產權等資料），尤其是對有競爭關系的企業實施的并購，一旦遇到惡意并購或并購失敗情況，其所遭受的損失往往無法挽回。所以，在并購實施前，要求并購方提供有利于保護自己權益的保密及承諾事項協議或有關并購資金來源的擔保協議有時是非常重要的。通過專業律師的參與或提示，至少可以避免或防止目標公司可能會遇到此類風險。
（三）協助目標公司回答并購方提出或調查了解的一系列法律問題。并購方向目標公司所調查了解的情況，有時往往比較專業。目標公司為了及時高效、完整準確、恰當有據地向并購方回答疑問或提供材料，最好需要專業律師的協助。
（四）參與起草或審核與并購相關的合同或協議等法律文件。并購方律師起草的關于并購事項的協議，首先是為了維護并購一方的利益，往往存在許多對目標公司不利的條款內容，有時甚至是故意設置法律的陷阱。若目標公司不注重對有關合同或協議條款進行研究，往往事后會陷入被動局面，對其造成的損失可能會是成千上億。律師的參與，可以最大限度的使被并購的目標公司在合同條款內容上不會處于明顯的被動不利地位。
（五）參與或直接代表目標公司進行商務談判。目標公司聘用律師參與商務談判的目的與并購方聘用律師的目的是一樣的，而且有時雙方律師坐在一起談判也確實是更容易進行交流，有利于提高談判的效率，有利于促成交易的盡快達成。
當然，對不同的并購項目，并購各方需要律師參與的深度或廣度是不一樣的，其間可能遇到的法律問題也會千差萬別。但無論是作為并購方或目標公司單方聘請的律師，還是并購方或目標公司雙方共同聘請的律師，促成并購交易的實現、維護委托人的合法利益、嚴格遵守并購方面的國家政策或法律法規應是律師參與企業并購事務的基本目標和原則。
從律師自身角度講，能否為并購各方服好務，除了要有良好的律師職業操守外，扎實的法律專業知識和豐富的業務操作經驗也是必不可少的。對從事并購業務的專業律師來說，除了熟悉與并購相關的法律法規外，最好還要有企業管理方面的知識或工作經驗，另外懂得財務和稅務方面的知識并且了解被并購的目標公司所處行業的產業發展現狀也是非常有必要的。總之，企業并購是為了企業自身不斷地發展和創新，從事并購業務的專業律師為了更好地發揮其作為專項顧問的中介服務作用更應當在執業生涯中不斷地發展和提升自己的業務水準。
（作者簡介：王政，系北京市優仕聯律師事務所合伙律師，現為北京市律師協會公司專業委員會委員，主要從事公司證券、房地產和訴訟等方面的法律業務，具有多年律師執業經驗）
2006-2-19
