[ 王瑜 ]——(2006-2-28) / 已閱8471次
“二人轉”可以注冊為避孕套的商標嗎？
廣西一位女子申請將“二人轉”作為安全套注冊商標，沒有想到一個商標注冊引起了媒體及民眾的廣泛關注。“這是對東北人的文化精華的褻瀆！這樣的產品存在會讓很多人誤解東北二人轉�！睎|北的民眾對此事表示了憤慨。趙本山先生說：“太惡劣了！民族文化不容褻瀆！東北‘二人轉’是優秀民族文化的精華，怎么會有商人見利忘義將民族文化拿去進行商標注冊！這種注冊是對優秀民族文化的褻瀆！民族文化不容褻瀆！” 趙本山將以一個東北二人轉普通演員的身份，呼吁廣西工商局停止將二人轉申請為安全套商標的行為。據了解，吉林省東北風二人轉藝術團正式致函國家工商總局商標局，對該商標注冊申請提出書面異議。
“二人轉”能不能注冊為避孕套的商標？
“二人轉”注冊為避孕套的商標，引起了東北民眾乃至一些名人及相關單位的憤慨，認為“二人轉”不能注冊為避孕套的商標。但商標服務領域的業內人士認為：“這是一個絕妙的商業創意，非常形象而且富有想象力�！�，那么“二人轉”能不能注冊為避孕套的商標呢？在法制社會任何人以及組織不能凌駕于法律之上，法律的執行當然也不能受這些人和組織的影響，是否能注冊應該是法律說了算。我們來看看《商標法》的規定：
《商標法》第九條：“申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突�！钡谑畻l規定：“下列標志不得作為商標使用：（一）同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗、勛章相同或者近似的，以及同中央國家機關所在地特定地點的名稱或者標志性建筑物的名稱、圖形相同的；（二）同外國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗相同或者近似的，但該國政府同意的除外；（三）同政府間國際組織的名稱、旗幟、徽記相同或者近似的，但經該組織同意或者不易誤導公眾的除外；（四）與表明實施控制、予以保證的官方標志、檢驗印記相同或者近似的，但經授權的除外；（五）同“紅十字”、“紅新月”的名稱、標志相同或者近似的；（六）帶有民族歧視性的；（七）夸大宣傳并帶有欺騙性的；（八）有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的。縣級以上行政區劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標。但是，地名具有其他含義或者作為集體商標、證明商標組成部分的除外；已經注冊的使用地名的商標繼續有效�！钡谑粭l：“下列標志不得作為商標注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的；（三）缺乏顯著特征的。前款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊�！�
根據《商標法》的規定，除第十條、第十一條禁止性規定外，任何具有顯著性的文字，圖形以及文字圖形的組合都可以注冊為商標。我們考察“二人轉”能不能注冊為避孕套的商標主要看“二人轉”是否屬于禁止之列，我們說顯然不屬于。如果以第十條第（八）項的規定：“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的�！睘橛烧J為這個注冊有害于社會主義道德風尚，那么我們來分析一下。如果將“二人轉”在其他的商品上注冊為商標也許沒有人這么感興趣，因為在避孕套上注冊才引起軒然大波。避孕套在國內還被當成色情用品，似乎是一種違背傳統道德觀的東西，于是憤慨者一致認為將一種正道上的東西用在非正道上就是對它的褻瀆。這當然是牽強附會，是站不住腳的。避孕套又名安全套，被衛生組織大力提倡使用，并在公共場所發放，正常夫妻生活也會使用，誰能說使用避孕套的人都是有害社會主義道德風尚的人？
也許有人會引用第九條的規定：“不得與他人在先權利沖突” 我國《商標法》沒有明確規定在先權利的具體內容，一般認為包括：1、注冊商標權；2、因在特定展會展出而獲得的在先權利；3、他人因商標使用并創出一定影響而獲得的在先權利；4、企業名稱權；5、外觀設計專利權；6、姓名（包括筆名、藝名）權；7、自然人的肖像權；8、知名商品的特有商品名稱權；8、其他權利如著作權等�！岸宿D”和相聲一樣只是一種曲藝的名稱，也不屬于商標法所稱的在先權利。
綜上：“二人轉”注冊為避孕套的商標不違反法律的規定，是可以注冊的商標。
民眾如何表達自己的憤慨
任何一件事務每個人都有自己的看法，在法制社會也允許每個人發表自己的意見。吉林省二人轉藝術家協會秘書長說：“我感到很氣憤，也很不理解。這怎么能擱到‘二人轉’的商標上面呢，我堅持反對。”氣憤是每個人的權利，能否理解取決于個人的學識和理解能力，反對當然法律也是允許的。在法制社會，公民表示反對意見也會給予其表達的途徑，《商標法》規定了這樣的反對渠道。
《商標法》第三十條規定：“對初步審定的商標，自公告之日起三個月內，任何人均可以提出異議。公告期滿無異議的，予以核準注冊，發給商標注冊證，并予公告�！� 第三十三條規定：“對初步審定、予以公告的商標提出異議的，商標局應當聽取異議人和被異議人陳述事實和理由，經調查核實后，做出裁定。當事人不服的，可以自收到通知之日起十五日內向商標評審委員會申請復審，由商標評審委員會做出裁定，并書面通知異議人和被異議人。當事人對商標評審委員會的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日內向人民法院起訴。人民法院應當通知商標復審程序的對方當事人作為第三人參加訴訟。”
根據《商標法》的規定在商標公告之日起三個月內，任何具有完全行為能力的人或單位都可以向商標局提出自己的看法，無論自己的看法是多么的無理都可以提，商標局也必須受理，如果對商標的裁定不服還可以向法院起訴。法律給予了民眾表達自己看法的通道，但是是否采納還是由依照法律規定，不能因為有人反對即阻止民眾合法的注冊。
我們期望看到通過這個案件來提高民眾對商標的認識。
作者：王瑜，王路（北京）知識產權公司首席律師，中國知識產權研究會高級會員。
電話：010－51662214，電子郵件：lawyerwy@263.net。
