[ 叢彥國 ]——(2006-3-9) / 已閱21417次
有關我國憲法適用問題的探析
(作者:叢彥國)
摘要：研究憲法適用問題有著重要的意義，近年來，我國有關這一理論有了較快發展，但這一理論的發展卻伴隨著一些障礙。隨著我國民主法治的發展，這一問題越來越引起人們的重視。本文立足于現實，著眼于未來，從中國實際出發，就中國有關憲法適用問題進行了一些探討，分析了我國這一理論存在的障礙，并針對這些障礙對我國有關憲法適用問題提出了一些觀點。
關鍵字：可適用性 協調 條件
憲法權利通過司法途徑加以保護，是現代法治國家的基本制度，也是現代人權保護的基本原則。在我國，由于最高人民法院1955年和1984年出臺的兩個司法解釋限制了人民法院引用憲法來作為定案的依據，所以，長期以來，保障憲法權利被視為全國人大及其常委會的一項專門職責，其他國家機關則無權過問。但這種觀點實際上導致了公民所享有的憲法權利除了通過全國人大及其常委會制定的法律加以具體化之外，公民個人不可能請求國家機關來直接保護自己的憲法權利。再加上全國人大及其常委會也沒有設立專門的機關來處理公民憲法權利受到不法侵害的案件，所以，至少在8•13批復出臺之前[1]，憲法權利在我國對于公民個人而言是一種虛置性的權利，不具有實質性的人權保護的意義。可是，如果最高人民法院跳開全國人大及其常委會制定的法律而直接引用憲法，實際上是確認了全國人大及其常委會在保護憲法權利方面的立法存在問題的事實。在我國，最高人民法院的行為不能直接挑戰全國人大及其常委會的權威。
基于以上考慮，本文擬就我國憲法適用中的若干問題進行了簡單探討，以期有助于推動一種清晰、合理的憲法適用制度的真正建立。
一、憲法的可適用性辨析
2001年8月13日，最高人民法院就山東省高院請示的齊玉苓訴陳曉琪案作出了批復，指出：“陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應承擔民事責任。”由于該批復直接適用了我國憲法的公民基本權利，在我國的法學界引起了不小震動。學者們對該案有不同的看法，批評者們主要針對憲法是否具有直接可適用性這一點上。
筆者認為，憲法具有直接可適用性，我國憲法總則最后一段寫著，“本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮斗的成果，規定了國家的根本制度和根本任務，是國家的根本法，具有最高的法律效力。全國各族人民，一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴，保證憲法實施的職責。”
在這里，要注意憲法的這一段中的幾個關鍵的地方。
首先，該條指出，憲法是以“法律的形式”存在的。很明顯，憲法中所指的以“法律的形式”存在，是指憲法的形式與法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例的形式相同，其內容是用“法律的”語言來表達和敘述的。不管怎樣，既然具有“法律的形式”，就必然具有法律規范的要素。通常我們認為法律規范有三個要素：假定、行為模式、法律后果。必須指出，法律規范的要素并不一定在一個法律條文中體現出來，而可能有某個要素存在于法律規范以外的規范之中[2]。因此，以憲法缺乏制裁性條款而否認憲法的可適用性是沒有充分理由的；憲法存在的“法律的形式”，使憲法獲得了司法適用的可能性。另一方面，當我們將憲法以“法律的形式”存在與憲法第126條規定（人民法院依照法律規定獨立行使審判權……）對照來看，我們不難發現，憲法實際上已規定了憲法自身是人民法院的審判依據。很明顯，憲法第126條中的作為人民法院審判依據的“法律規定”不應理解為是指全國人大及其常委會制定的法律，而應被理解為廣義的法律概念。就我國的司法現狀而言，我國人民法院的審判有很大一部分是以行政法規、地方性法規等作為依據的，例如《行政訴訟法》就規定，人民法院在行政審判時以法律、法規為依據，以規章為參照。因此，憲法第126條對人民法院審判依據的規定是廣義的，憲法既然以“法律的形式”存在，就當然應當適用該條款，獲得司法適用的效力。
其次，憲法“是國家的根本法，具有最高的法律效力”。“最高的”這個定語從字面意義上來看，怎么也不能理解為是對法律效力的“直接適用”的否定。相反，既然是最高的法律效力，則我國所有納入法制的權力，或者說有合法性依據的權力，都應當是低于憲法的。這一點，在該段隨后的敘述中，得到了進一步的強化。憲法緊接著寫到：“全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法為根本的活動準則”，憲法的權威是高于一切的。任何機關的任何權力都是低于憲法的，是由憲法所賦予的。任何超越憲法的權力的存在，都是違反憲法的。憲法的這一段的規定已經很明確的規定了憲法具有與法律相同的可適用性，同時這種適用又具有超越一切的權威性。
最后，該段的最后一句寫道，“全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都……負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。”該句表明，貫徹與實施憲法的主體是廣泛的，方法是多樣的。全國人大及其常委會行使憲法監督權只是“維護憲法尊嚴、保證憲法實施”的一種方式而已。憲法第62條（授予全國人民代表大會憲法監督權）和第67條（授予全國人民代表大會常務委員會憲法解釋和憲法監督權）的規定不應具有排他性，否則與憲法序言的最后一句話前后矛盾。因此，直接適用憲法是法院“維護憲法尊嚴、保證憲法實施”的一種合理的、恰當的手段，而且，應該看到，這甚至是憲法規定的一項“職責”。可以說，如果最高人民法院在1955年和1986年的那兩個批復意在否定憲法在司法過程中能被直接適用的話，那么，它們應該是不合理的。
從上述分析可以看出，直接適用憲法是人民法院的一項“隱含的”憲法權力。最高法院在審理涉嫌違反憲法的案件時，可以完全沒有憲法障礙地直接適用憲法。當然，對最高法院在司法過程中采取何種手段來適用憲法并沒有憲法上的限制。無論是通過判決，還是通過司法解釋、批復，甚至可能是包括對下級法院進行指導等方式，都可以適用憲法，甚至可以說，在必要的時候是“應當”適用憲法，因為“維護憲法尊嚴、保證憲法實施”應當是最高法院時刻不忘的一項神圣的“職責”。
這樣看來，齊案的批復不是最高人民法院為自己創造出直接適用憲法的權力，而是最高人民法院喚醒了憲法中本來就已“隱含”著的權力。
二、全國人大及其常委會與最高人民法院的協調
在討論全國人大及其常委會與最高人民法院對公民憲法權利的保護方面之前，有必要先理清有關憲法實施的幾個概念。有的學者指出，我國憲法學界關于憲法實施的有關概念非常混亂，如憲法監督常與憲法保障、違憲審查、憲法訴訟、司法審查、憲法解釋等概念交替使用，使憲法監督的內涵與外延混亂不堪[3]。由于長期以來對以上的一些概念沒有準確、統一的界定，使我國憲法實施制度的建設受到了很嚴重的影響。準確地理解、區分有關概念，或者說在一些概念上形成共識，對建立什么樣的憲法機制至關重要。
造成憲法實施的有關概念混亂的原因在于我國對憲政制度的引進上，由于憲政制度是國外的產物，翻譯不同國家的這一制度會有不同的表達，又由于這些不同的詞在漢語中有不同的含義，從而導致了不同的結果。
蔡定劍在其《憲法實施的概念與憲法實行之道》一文中把構成憲法實施的一套制度分成三個層面的概念[4]。
第一，在宏觀層面上的概念是憲法保障和憲法實施。
憲法保障是為實施憲法而建立的一整套制度。憲法保障制度是一種非常廣泛保證憲法得以實施的各種制度和技術。
憲法實施是相對于憲法制定的概念，是指把憲法文本轉變為現實制度的一套理論、觀點、制度和機制。憲法實施的機制包括憲法監督及憲法解釋，或者是違憲審查和憲法訴訟等。
這兩個概念的范圍差不多，只是側重點不同，它們的核心部分都是違憲審查制度。
第二，在中觀層面的概念是憲法監督和憲法適用。
憲法監督是一個非常中國化的保障憲法實施的概念，是通過違憲審查、合憲審查、憲法解釋、法規備案審查和憲法訴訟等方式保障憲法實施的制度。
憲法適用是指憲法條文被專門憲法監督或違憲審查機關用來解決糾紛、處理案件的過程。憲法適用這一概念在由司法機關作司法審查或憲法訴訟時適用，也即憲法的司法適用是最主要的方面。憲法的適用與憲法的解釋不可分，適用憲法的過程就是解釋憲法的過程。
第三，在微觀層面上或憲法實施操作層面上的概念是違憲審查（司法審查）和憲法訴訟。
違憲審查，簡單地說就是一種對違憲立法、行政行為申訴的裁決。
憲法訴訟是指公民對自己憲法基本權利受侵害時向法院（普通法院或憲法法院）尋求司法救濟的手段。違憲審查是憲法訴訟中最主要和核心的內容。
兩個概念密切相關和相互包涵，但又不等同。有時憲法訴訟的目的是提起違憲審查，這時二者就是一個問題的不同稱呼和兩個方面，憲法訴訟是引起違憲審查的原因，違憲審查是憲法訴訟的結果。而有時公民提起憲法請求并不是要審查法律或政府行為的和憲性，而僅僅是為了保護自己的憲法權利，因為侵權的不是立法或政府行為，而是其他公民或社會組織。從法院或憲法法院的角度看，憲法訴訟引起的司法審查僅僅是決定某項被第三人侵犯的憲法權利是不是要受憲法保護，或者權衡兩相沖突的憲法權利優先保護誰。這時兩個概念內容就不同，憲法訴訟就是一種引用憲法為保護憲法中的私權的訴訟。這種憲法適用于私人領域的訴訟就完全是憲法私法化訴訟，而不是違憲審查。
所以，人民法院管轄侵犯基本權利的案件，完全與違憲審查制度有著原則的區別和不同的內容，是與全國人大常委會監督憲法的實施不相矛盾的，也是彌補侵害個人基本權利缺乏法律救濟渠道不足的有效途徑。
在我國，對于國家制定的法律，行政法規侵害個人基本權利的，依照違憲審查制度的方式，由全國人大常委會依法實施憲法監督的程序處理，對于國家機關的具體行政行為所依據的國家行政機關制定的規范性文件或具有普遍拘束力的規定侵害個人基本權利的，可以通過行政復議或行政訴訟的程序尋求法律救濟。國家行政機關及其工作人員實施的具體行政行為侵害個人基本權利的，可以通過向人民法院提起行政訴訟的程序給予法律救濟，而對私人侵害個人基本權利的行為，則只能通過向人民法院提起民事訴訟的程序尋求法律救濟。如果對私人侵害個人基本權利的行為，不能夠通過民事訴訟的程序尋求法律救濟，在現行的憲法制度下，此類違法憲法的行為就無法獲得法律救濟。但是，如果我國人大及其常委會與人民法院在這一問題上的協調性得到認可，那么，這一問題將會得到合理解決。
三、人民法院適用憲法基本權利審理案件的條件
應當指出，在主張憲法基本權利應當作為人民法院審判案件的法律依據的同時，也應認為，人民法院適用憲法基本權利審理案件是有條件的，不是任意的。這個條件就是，在一般情況下，人民法院不直接適用憲法上的基本權利原則審判具體的案件，在必要時可以直接適用憲法基本權利審判案件。
首先，如果侵害基本權利的行為符合法律禁止性規定的構成要件，而法律禁止性規定對個人提供的保護強度，與憲法基本權利原則規定對個人提供保護的強度相當，則遵循“適用優先原則”。
也就是說，適用法律的機關在面臨憲法、法律這兩種不同位階的法律規則時，在選擇適用法律時，應當優先適用低位階的法律規范，而不得直接適用高位階的憲法規范。只有在缺乏適當的低位階法律規范可以適用時，才可適用憲法規范裁判具體的個案。這是由于憲法在涉及有關個人基本權利方面的法律保障時，明確地規定了個人享有基本權利的范圍，法律根據憲法的原則，具體地對個人基本權利的保護作出了明確、具體、詳細的規定，法律成為判斷基本權利受國家保障的標準和尺度。所以，只要爭議的法律問題已經有相關的法律加以規范，法官就應適用該法律來審判，若“舍近求遠”，不顧內容較具體的法律，直接援引內容較抽象的基本權利的規定，反而違憲，因為此舉顯然忽略了立法者負有憲法所委托的把基本權利加以具體化、細節化與現實化的合憲任務。只有爭議案件并沒有任何普通法律加以規范，或即使有普通法的規范，但其內容存在漏洞，以致對爭議案件的解決仍無法通過類推解釋方法提供適當的判斷依據時，也就只有在面臨這種“判斷緊急狀態”時，法官才能直接適用基本權利或其他相關憲法規定審判[5]。
其次，如果個人受到侵害的權利屬于憲法規定的基本權利保障的范圍，而法律對此類侵害基本權利的行為沒有明確的禁止性規定，也沒有作出具體的保護性規定，人民法院不能直接根據法律的禁止性規定或保護性的規定，對被侵害的憲法基本權利提供法律上的救濟，在這種情況下，人民法院可以直接援引憲法基本權利的規定進行審判。
人民法院在“當某一類具體的社會關系已有憲法規定，尚無相應的法律、法規的具體化時，不能因為沒有具體立法而拒絕處理，而應當適用憲法的原則作出裁決”[6]。
筆者認為，憲法第33條到50條關于公民基本權利的規定，對國家機關和公民個人都有直接的法律拘束力。國家機關和公民個人侵害憲法基本權利的，法律已經對這些基本權利的保護進行明確的規定的，依照法律的規定給予法律救濟；法律沒有對憲法基本權利的司法保護作出明確規定的，不能直接適用法律規定保護受侵害的基本權利時，人民法院可以根據案件的實際情況，直接適用憲法基本權利原則給予法律上的救濟。例如，在男女平等權案件中，原告的主張，將不能直接地援引民事法律的禁止性規定，以判斷被告的行為違法，也不能根據民事法律規定的原則，來保護原告主張的因男女平等權受侵害所造成的財產權利的損害。所以采用憲法男女平等原則的基本權利原則，確定被告的行為違反了憲法基本權利的規定，從而使原告基于男女平等權被侵犯導致的民事權利，即財產權利的侵犯得以救濟。
再次，如果侵害個人權利的行為既符合民事法律禁止規定的構成要件，也符合行政法律的禁止性規定的構成要件，也即對某一種侵犯個人基本權利的行為，能夠直接援引民事法律或行政法的規定進行保護，而民事法律或行政法律對基本權利保護的強度與范圍，不如憲法上的基本權利的保護強度與范圍時，人民法院可以直接援引基本權利的規定進行審判。
在1993年楊淑華訴雙陽縣奢嶺鎮人民政府辦理離婚證侵犯其人身權利案中，被告違反法律規定的程序發離婚證的行為，侵犯了原告的婚姻自由權。但是，原告直接根據被告違反婚姻法的規定或者違反了行政法的規定，主張其婚姻自由權受到侵害，達不到根據憲法基本權利即婚姻自由權的規定保護的程度，受案人民法院不能直接地援引婚姻法的規定，保護原告的婚姻自由權，也不能直接地援引行政法的規定支持原告的主張，而是根據被告的行為侵犯了原告的人身權的理由受理，在這種情況下，人民法院可以直接適用憲法基本權利規定進行裁判。
世界各國的歷史表明，憲法的適用制度是最有效的維護憲法權威的制度，也是實現憲政的制度基礎。憲政實質上就是一種憲法領導下的法制，從理論層面來說，憲法處于一國法律體系的頂端，但如果其得不到真正的適用，那么，再“高”的憲法也是沒用的。進行憲法適用的最終目的是要在中國建立由審理個案而引發的違憲審查制度，從而更加有效的保護公民權利。實行憲法訴訟，建立全面、完善的違憲審查制度，是中國實現憲政的必由之路，當然，這是一個需要深層次改革的復雜、系統工程。但是，有理由相信，中國確立憲法適用制度是勢在必行的，并且由憲法訴訟作為突破口是可行的。
參考文獻：
[1] 《人民法院報》，2001年8月3日。
[2] 周永坤、范忠信：《法理學——市場經濟下的探索》，南京大學出版社，1994年。
[3] 李忠：《憲法監督論》，社會科學文獻出版社，1999年，1頁。
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