[ 李生峰 ]——(2006-3-15) / 已閱14734次
論“手術公證”的法律效力
李生峰
摘 要：手術公證是個全新的課題，本文重點論證了手術公證的證據效力和存在的法律疑義，同時對手術公證進行了價值分析。提出手術公證后醫療行為的法律監督問題，必須加強相關立法工作，合理分配醫療風險。
關鍵詞：手術公證，法律效力，醫療糾紛
2002年4月1日開始實施的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第四條中規定“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。”這與一般的民事訴訟“誰主張，誰舉證”的方式正相反，因而被稱為“舉證責任倒置”。加上新的《醫療事故處理條例》（以下簡稱《條理》）的頒布實施，醫療機構及其醫務人員的醫療風險責任增大，就會承擔更多的舉證責任和舉證不能所帶來的賠償等責任。為規避風險，分清責任是非，1999年3月4日我國武鋼二醫院成功地為87歲高齡的患者周梅根實施了人工股骨頭置換術，這是我國首例經過公證的手術。[1]此事經新聞媒體報道后，各地醫療機構紛紛效仿。手術公證便成了處理醫療糾紛的一個亮點，褒貶不一。
1 手術公證的法律效力
所謂手術公證應該是公證機關根據醫患雙方的申請，為劃清醫療風險與責任，避免不必要的醫患糾紛，依照法定程序，對其法律行為、事件或有法律意義的文書，證明其真實性、合法性和可行性的一種非訴訟活動。[2]核心內容是醫方履行告知義務和患方知情同意權問題。，手術公證產生以來，利弊參半，褒貶不一，越來越受到人們的關注。
1.1手術公證行為與現行法律不存在沖突。
只要公證書所證明的內容符合法律、法規或政策的規定，程序合法。手術公證行為的合法性和可行性應該是沒有疑問的。關鍵是應盡快制定和完善相關醫療法規，保證手術公證內容的公平、合理，加強醫療服務質量監控體制建設，以有效保障醫患雙方的合法權益。
1.2手術公證具有較強的證明力。
手術公證既是醫患雙方誠信缺失的無奈之舉，也是公民法律意識不斷增強的體現。手術公證書至少可以表明四個方面的信息：一是能夠證明醫方履行了告知義務；二是記錄了履行告知義務的內容；三是證明患方的知情權得到了維護；四是也證明患方行使了同意權，是自己真實意愿的表示。公證書不是判決書，“公證”在法律上只是起到加強證據的法律效力的作用，沒有經過公證的手術同意書同樣有效。所以，公證書、同意書或其他協議書，只是表明醫方履行有關事項的告知義務。對是否是醫療事故，依據這些公證書、同意書或其他協議書本身是無法判明的，還是需要進行醫療事故技術鑒定或司法鑒定才能判明。
1.3手術公證中的風險責任分配是受限的。
公平原則實際上是商品經濟道德規范的法律化，公平觀念也就是社會道德的觀念、正義的觀念。從民法學理論上講，手術公證的免責事由，是當事人根據意思自治的原則約定的，法律一般承認其效力，但是，為了追求公平，我國《合同法》第53條規定，以下免責條款無效：（1）造成對方人身傷害的；（2）因故意或者重大過失造成對方財產損失的。同時，《中華人民共和國執業醫師法》第24條也規定：對急危患者，醫師應當采取緊急措施進行診治，不得拒絕急救處置。在該法第五章“法律責任”中第37條規定：“由于不負責任延誤急危患者的搶救和診治，造成嚴重后果的”，由縣級以上人民政府衛生行政部門給予警告或者責令暫停6個月以上、1年以下執業活動：情節嚴重的，吊銷其執業證書；構成犯罪的，依法追究刑事責任。所以手術公證中醫方“概不負責”、“一切后果有患方承擔”等條款與此是相抵觸的，不具有法律效力。
2手術公證法律效力質疑
2.1從主觀上看，手術公證有“乘人之危”之嫌。
表面上，手術公證是建立在雙方平等、自愿的基礎上，是醫療機構與患者合理分擔醫療風險的一種措施。事實上，在醫患關系矛盾體中，醫患雙方是信息不對等的兩個群體，患者方對醫療知識和醫療規則知道的畢竟很有限，是絕對的弱勢群體。需要什么樣的治療（手術），怎樣治療（手術），患者方沒有抗爭的任何優勢。對患者來說，要么接受，要么拒絕。如果拒絕醫方的要求，患者就會冒更大的風險，甚至死亡。在簽訂手術公證的過程中，患者方基本上喪失了討價還價的資格，不可能平等地表達自己的真實意愿，所以，進行這種風險公證，醫方有“乘人之危”的嫌疑。
2.2從內容上看，手術公證使患方承擔更多的風險，當事人雙方權利和義務很不對等，顯失公平。
醫方與患方簽訂手術公證，把受法律保護的公民生命，交由醫務人員去處理，當手術失敗，導致病人殘廢、死亡等嚴重后果時，醫療機構和醫務人員可以“不受法律的追究”。這實質上是以所謂的“合法”形式，達到規避法律制裁的目的。手術公證把應由醫方承擔的風險，轉嫁到患方的身上，這是玩忽職守，違反社會公德，有推卸責任，明哲保身之嫌，這對患方是顯失公平的。
2.3實踐中，手術公證后的醫療行為缺少醫療質量的有效監督。
醫患雙方簽訂手術公證后，醫方的思想包袱解除了，而患方的壓力更大了。我國現有的醫療衛生法律、法規至多也只是列舉了一些一般性的服務類型，無法達到面面俱到，更多的自由裁量權總是操縱在醫方手中，醫方是否提供了適當的醫療服務，完全靠道德和良心來約束，因為目前我國尚無醫療質量監督機構，誰來“公證”醫方的醫德和醫術呢？所以，怎樣從法律上來規范醫方的服務行為還是個問題。
3手術公證的價值分析
醫學是一門永無止境的學科，是在探索中發展的學科，充滿著未知數和變數，臨床上又沒有絕對安全的藥物和診療措施。醫院有顧慮，執業醫師也有壓力，手術沒有百分之百成功的把握。但是，患者或患者家屬又強烈要求實施手術。所以，手術公證是化解風險、避免醫療糾紛的一種新嘗試。
3.1有利于醫患雙方加強溝通。醫療機構充分保障患者的知情同意權，使患者對可能出現的意外有充分的思想準備。
所謂患者的知情同意權，就是指臨床上具有獨立判斷能力的患者，在非強制狀態下充分接受和理解各種與其所患疾病相關的醫療信息，在此基礎上對醫療人員制定的診療計劃自行決定取舍的一種權利。[3]我國的現行醫療制度中，很多做大手術的患者一般是不了解手術同意書的內容的，手術同意書由親屬簽字。這樣做的目的很顯然是為了減輕患者的心理負擔，不至于影響診療、手術和術后病情的調理和恢復。但是，醫療手術的風險（包括死亡）由患者承擔，而患者又不知情，這與我國的基本法精神相違背的。事實上，只有患者本人才擁有對自己生命健康的取舍權。因此，施行手術或者特殊治療，必須首先征得患者本人意見（除非患者意識不清、不能正確表達自己意志）。在西方國家，不管醫療費用由誰承擔，在手術協議上簽字的都應該是病人自己，除非病人失去了這種行為能力。
醫療機構及其工作人員應當履行告知義務，提供真實而充分的信息給患者，包括診斷結論、采取的治療措施、手術方案、相應的療效、手術成功的機率、潛在的風險、防范風險的預案、可能的并發癥等。醫方應盡可能地擬訂多種治療方案供患方選擇。當然，醫務人員應注意告知的“技巧”，要考慮患者的文化水平、語言背景、理解能力、知情程度、意識狀況、環境壓力等。手術公證實際上就是對醫務人員履行告知義務和患者的知情與同意的法律證明。主要是對病人、醫生雙方都有一個約束，既避免病人在手術之后變卦，也避免醫生篡改手術同意書。
從根本上講，醫患關系是對立統一的矛盾體。能將醫患雙方利益統一起來的，就是相互之間的信任，以及勇于對自己的行為承擔責任的態度。患者首先應當信任醫方，同時也必須清楚，很多手術都是充滿一定風險的，醫方事先不可能保證百分之百成功，一旦手術出現意外，如醫方沒有過錯的，患者或患者親屬應當按手術公證的約定，理智地對待不幸的后果。
3.2有利于醫務人員擺脫思想包袱，輕裝上陣，可以化壓力為動力，讓技術與潛能得到最大限度地發揮。
面對醫療訴訟“舉證責任倒置”的推出，醫療機構也存在“舉證難”的問題。新《條理》也改變了過去的醫療損害有限“補償”規定，明確提出了醫療損害賠償的概念，并將發生醫療事故的賠償問題納入了“民事責任”范疇。醫療訴訟請求的標的額由幾千、幾萬元到幾十萬甚至上百萬元，因此，醫療機構及其醫務人員不得不考慮手術的高風險和醫療成本。保守治療、“防衛性措施” 將在無奈之中膨脹。過去遇到一些技術上尚需探索的高風險手術，縱然患者有強烈的求治愿望，醫生也有惻隱之心，但由于醫療、輿論、法律帶來的顧慮，醫師大多數望而卻步。“只要有百分之一的希望，就要做出百分之百的努力”的執業道德受到挑戰。手術公證使醫患雙方共同承擔責任和風險，消除了醫務人員的后顧之憂，化壓力為動力，讓技術與潛能得到最大限度地發揮。這無疑為過去醫生不敢治、病人愿意治的病提供了一定的治療機會和法律保障，同時也維護了危重病人接受治療的權利。
3.3有利于醫療糾紛的處理。一旦發生經過公證的醫療意外，醫患雙方可以根據事先約定的責任及時、徹底、妥善解決糾紛。
任何糾紛的最終解決都要靠證據。醫療糾紛爭執的焦點是證據的采信度，為掩蓋真相、彌補漏洞、逃避責任而篡改病史的行為在醫院已司空見慣；對醫務人員是否履行了告知義務醫患雙方各執一詞。所以，單方面提供的證據材料，其證明效力往往受到質疑。況且醫學還有很多未解之謎，對很多疾病的認識還非常有限，很多疾病的治療都不盡人意。疾病的原因比較復雜，不是“非此即彼”，有些疾病還達不到“證明”的水平。手術公證是具有法律效力的“合同”，具有獨立地位的第三者站在法律公正的立場上進行裁決，有利于醫療糾紛的及時、徹底、妥善解決。
3.4手術公證是對高風險診療保障機制的有益探索。
沒有病人自愿承擔風險的精神，也不會有醫學的進步、診療技術的提高。簽訂手術公證，讓醫生敢于做手術，放心做手術，對醫院大膽推進技術創新，提高醫療服務質量，攻破醫學難題將有積極的促進作用。同時，也有利于減少醫療糾紛，使醫院從眾多的醫療糾紛中解脫出來，更好地為患者服務。手術公證不能從根本上避免醫患糾紛，如何合理解決醫療風險問題有待進一步研究論證。我們可以借鑒西方國家（如美國）的辦法，建立“醫療過失責任保險制度 ”，把醫務人員因過失導致的賠償責任強制納入商業保險機構的承保范圍，從而建立起一個由醫方、患方和保險公司共擔風險的風險理賠機制。這樣，既能保護醫方利益，使執業醫師敢于冒風險，積極探索醫療技術的創新；又能保護患方利益，最大限度地使患者得到賠償。
注釋：
[1] 紀光偉,吳宏懷.一份手術公證的誕生[N].人民日報,1999-03-18(12).
[2] 吳奇飛.大膽嘗試,謹慎操作---論醫療公證中的若干問題[J].法律與醫學雜志,2002,9(2):92-94.
[3] 陳福民，胡永慶. 對患者知情同意權的法律保護[J].政治與法律,2003, 2：147
