[ 彭曉芳 ]——(2006-3-18) / 已閱12281次
略論持有及持有犯
作者：彭曉芳，四川西南民族大學法學院5班
內容提要：持有及持有犯是近幾年來刑法理論界的熱點之一。我國在1997修訂的《刑法》分則中規定了不少的持有型犯罪，如非法持有毒品、非法持有槍支、彈藥罪等等。對于該罪，眾說紛紜。，未能達到共識。在此，筆者略談此問題。
關鍵詞：持有、持有型犯罪。
在我國刑法中規定了不少以“持有”作為罪名的犯罪，簡稱“持有型犯罪”。例如，非法持假幣罪，非法持有國家機密文件罪等等。其中，“持有”是“持有型犯罪”的核心，如何理解持有及其歸屬，如何理解持有型犯罪等問題，長期以來人們都爭論不休，未達共識。我國應該更加使“持有型犯罪”規范化、系統化，完善其立法。
一、持有的概念
持有應分為一般意義上的和刑法意義上的。一般意義上的持有，是指以行為人對物的實力支配關系為內容的行為，換言之就是人對物的實力支配和控制力。其中，“持”是拿著、握著；“有”是存在的意思。在絕大多數場合，實際都大指攜帶在身。而刑法意義上的持有，則各有其說。
有人認為，持有是指在客觀表現為在事實上或法律上對物的支配能力的狀態。（饒景東，“論持有型犯罪”載《中外法學》1993年第6期）也有人認為，持有是指違反有關法律規定，擅自對國家規定的管制物品進行事實上的支配或控制的行為。（于英君、張志勇“論持有型犯罪的立法完善”載《法學》1996年第5期）還有人認為，持有是指違反刑法規定，故意對法定違禁品進行事實上或法律上的裝配或控制的行為。（陳興良《刑事法評論》2002年第1版第2卷，中國政法大學出版社 p391）
筆者認為，在給持有下定義前，應當弄清楚持有的法律性質，即持有究竟是一種行為還是一種狀態。
刑法中的行為是指危害行為，即要違反刑事法律法規的規定，基于人的意識實施的客觀上侵犯法益的身體活動。（張明楷《刑法學》2003年第2 版 法律出版社p149）刑法第13條中明確規定了犯罪的定義，據此可推出，犯罪是依照法律規定應當受刑罰處罰的危害社會的行為。所以法律調整的對象是人的行為。持有型犯罪已被刑法所規定，則已表明“持有”是違反刑事法律規定的行為，且是危害社會的行為。況且，狀態是指人或物表現出來的形態。某種危害社會的狀態不能構成犯罪，例如，水里有毒是一種狀態，但該狀態本身不能成為刑法所調整的犯罪之中。如果有人為了報仇在水里下了毒，那么構成犯罪的不是水中有毒這一狀態而是導致水中有毒這一狀態出現的下毒行為。如果持有是狀態那就找不出導致這一狀態出現的行為根據。所以，持有是一種行為。
既然持有是一種行為，則應該有它的行為對象。在以上持有定義中，有持有的對象是管制物品。筆者認為，管制物品只是指應當受控制性管理的物品，如毒品。但是假幣、來源不明巨額財產、國家機密文件卻不屬于管制物品的范疇。故管制物品只是持有對象的一種。根據刑法規定的持有型犯罪分析，持有對象有：管制物品，如毒品；特定財物，日巨額來源不明的財產；其他物品，如假幣等。而以上各物品都是法律所禁止的，故其行為對象應是法定違禁品。
每種行為都是客觀方面和主觀方面的統一體。以上分析了客觀方面，但也不能忽略了主觀方面。持有是行為人對法定違禁品的支配或控制，行為人明知該行為會對社會有危害性，卻希望或放任持有行為的繼續，因此，持有應是故意的。
綜上所述，刑法上的持有是指行為人故意對法定違禁品有法律上或事實上的支配或控制的行為 。
二、持有的歸屬
持有是一種行為，那它是歸屬于作為，不作為還是獨立于作為和不作為的第三種行為方式？該問題在我國學界爭議頗大，有：
作為說。認為法律規定持有型犯罪，旨在禁止行為人取得法定違禁品，它違反了禁止性規范，屬于作為。（熊選國《刑法總論探索》2004第1版，中國人民公安大學出版社p163）
不作為說。認為法律規定持有型犯罪，旨在命令持有人將法定違禁品上繳給有權管理該物品的部門，它違反了命令性規范，屬于不作為。（張智輝《刑法責任通論》警官教育出版社1995年版p124）
獨立說。認為持有本身是一種狀態，沒有積極動作，也沒消極動作，既區別與作為，也有異與不作為，是與作為與不作為并列的一種犯罪行為形式（儲槐植《美國刑法》1996年版p54）
在不作為說中，認為法律規定持有型犯罪，旨在命令持有人將法定違禁品上繳給有權管理該物品的部門，那換句話說，公民就負有將法定違禁品上繳給有權部門的義務。如果公民不履行該義務，則符合持有型犯罪。但是，法律并沒有明文規定公民負有該義務。如，張三在馬路上拾得假幣若干，但他并沒有將其上繳給有權部門，而是私自將其燒毀，若以不作為說，張三則構成了非法持有假幣罪 ，但是實際上，非法持有假幣罪是指將假幣置于行為人事實上的支配，不要求行為人實際握有假幣。張撒并沒有支配該假幣，因此，根據刑法的“罪刑法定原則”，即法無明文規定不為罪可知，刑法并沒有規定公民有上繳假幣的義務，故張三并沒有成犯罪。因此，刑法規定持有型犯罪，旨在禁止人們持有法定違禁品，而不是給公民規定有上繳法定違禁品的義務。
其實，在行為人發現法定違禁品時，如果消極無作為，不采取任何措施去取得并保持該物，則行為人不可能構成犯罪，即使在行為人無意識的控制著該物而后來才知道的情況下也是一樣。但發現該物品是法定違禁品后卻繼續控制或支配該違禁品，表面上看是消極的身體活動，但他以這種行為去維持現狀，則實施了無形的持有行為。例如，甲，乙是好朋友，乙托甲將某物品寄存于甲。后來甲在不經意間發現該物品是毒品，但他無動于衷，仍然將毒品置于此，則甲已構成非法持有毒品罪。因為甲不應該維持“持有”這一行為，但他卻為了正好符合了作為的‘不應為而為“的本質特征。
其次，對于獨立說認為持有是一種狀態，而又是和作為與不作為并列的一種犯罪形式。前后矛盾，既 把持有看作是一種狀態又認為是行為形式，而對此觀點前面已詳述。
因此，筆者認為持有應歸屬于作為的范疇。
三、持有型犯罪的概念
談了持有，則不得不談持有型犯罪，因為持有是持有型犯罪的核心。目前關于持有型犯罪也是眾說紛紜。
有的認為，持有型犯罪是指，應某種不法狀態客觀存在，而該不法狀態在現象上又直接歸屬于某個特定主體，因而引起該主體承擔刑事責任的犯罪。（馮亞東“試論刑法中的持有型犯罪“載《中國刑事法雜志》2000第1期）有的認為，持有型犯罪是犯罪客觀要件為持有的一類犯罪形態。（石英“持有型犯罪爭點探微”載〈政法論壇（中國政法大學學報）〉2001年第一期）有的認為，持有型犯罪是指違反法律法規的規定，擅自一購買、攜帶、藏匿、保管、借或其他方式持有管制物品的行為。（阮方民“論非法持有犯罪”載〈〈刑法新探索〉〉群眾出版社1993年版）
筆者認為，要弄清楚一種犯罪，首先要弄清楚該類犯罪的構成要件。因此，持有型犯罪的構成要件為：
第一， 客觀要件。客觀上表現為行為人持有法定違禁品這一事實。持有既包括事實上的持有，有包括法律上的持有。它不一定必須要對法定違禁品實際的支配或控制。
第二， 主觀要件。主觀上只能是故意的，既可以是直接故意也可以是間接故意，即犯罪人明知自己的持有行為可能或必然能造成危害結果，卻希望或放任該結果的發生。
第三， 主體要件。行為人要達到刑事責任年齡，并具有辯控能力的。
所以，持有型犯罪是指違反刑事法律故意支配或控制法定違禁品的行為的一類犯罪。
四、研究持有型犯罪的價值
持有型犯罪是獨具特色的一類犯罪，研究它有很大的價值。
第一， 理論價值。規定持有型犯罪后，進一步完善了我國刑法理論，使刑法體系更為完整。
第二， 實踐價值。首先，嚴密了刑事法網，懲治了那些鉆法律縫隙的狡猾之徒。例如，在規定非法持有毒品罪以前，如果發現某個人手里有毒品，公安司法機關只要想盡一切辦法去證明毒品的來源、去向，才能將其繩之于法。而如今，只要發現只要毒品這一事實，如果只要人說不出持有的合法性，則可以定非法持有毒品罪。其次，它可以預防犯罪罪質的惡化。在規定持有型犯罪以前，公安司法機關只要弄清楚法定違禁品的來龍去脈才能證明持有人有罪，但證明這些有較大的困難，所以持有人可能逍遙法外，在持有法定違禁品后，進一步進行交易、買賣或更嚴重的犯罪。而現在，只要認定持有法定違禁品，如說不出正當合法理由，則構成犯罪。這樣就可以預防持有人再繼續做其他犯罪活動。最后，它可以減輕司法機關的舉證責任。持有本身就是危害社會的行為，是現存的事實狀態的表現，容易被證明，發現事實就等于證明事實，而無須在證明法定違禁品的來龍去脈。
因此，規定持有型犯罪是很有必要的。它有助于司法機關將犯罪人繩之于法。我過應在這方面做進一步的研究，更加完善該制度。
