[ 王小衛 ]——(2006-3-20) / 已閱13561次
民事調解中的幾個誤區
作者：王小衛（遼河油田法院）
一、自愿原則與“應當先行調解”
我國現行民事訴訟法第85條規定：“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。”第88條規定：“調解達成協議，必須雙方自愿，不得強迫。調解協議的內容不得違反法律規定。”這就是民事訴訟調解中所要遵循的自愿原則。雖然在實踐中對自愿原則的貫徹很不徹底，但該原則所蘊含的以當事人的合意作為調解制度的本質屬性及正當化的基礎，使該原則成為調解制度的核心原則。最高人民法院于2004年9月16日公布的《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》（以下簡稱《調解規則》）細化了自愿原則，明確規定了當事人有決定是否調解的自愿，有決定調解開始時機的自愿，有選擇調解方式的自愿，有是否達成調解協議的自愿，有決定調解書生效方式的自愿，等等。相對于民事訴訟法，該規定有了較大的突破，但仍不足以保證自愿原則真實、徹底的貫徹和實現。
1，民事調解總是建立在一方或雙方當事人對其訴訟權利和實體利益的全部或部分放棄的基礎之上。沒有當事人對其權利和利益的放棄就不存在民事調解成功的可能。而在訴訟過程中，當事人對其訴訟權利和實體利益的放棄，必定會產生相應的具有強制性約束力的法律效果。而放棄訴訟權利和實體利益的當事人對其放棄行為的法律后果是否清楚明了，就對當事人在民事調解中“自愿”的真實性打上了疑問。雖然《調解規則》里羅列了不少表現當事人在民事調解中“自愿”的形式，但并不能保證當事人在不知法律后果的情況下放棄訴訟權利和實體利益的“自愿”是當事人真實的意思表示。如果忽略自愿的真實性這一問題，就等于是放任在形式上表現為自愿，而在實質上存在不自愿情形的發生。自愿的真實性建立在對當事人自愿接受約束其訴權和放棄其實體利益的法律后果的明知上。如果當事人對其“自愿”約束訴訟權利放棄實體利益的法律后果并不清楚，則在此情形下所謂的“自愿”是虛假的不真實的，不是法律所應認可的自愿。由此達成的調解協議是不公正的。但由于民事案件中當事人雙方利益的對立性，其相互之間提示對方行為的法律后果缺乏動力。而作為調解主導者的法院則有保障當事人自愿真實的責任和義務，應當在當事人放棄自身權利和利益或增加自身負擔時告知其這一行為可能的法律后果，然后征詢當事人是否仍堅持放棄權利和增加負擔的行為。若其仍堅持則可認定當事人對這一調解行為的自愿是真實的。
2，有人認為2003年7月最高人民法院通過的《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》（下簡稱《簡易程序規定》）第14條有關“應當先行調解”案件的規定，體現了法院強制調解的精神，破壞了調解的自愿原則，這其實是對自愿原則的曲解。民事調解中的“調解”一詞的內涵包括兩個層次的內容：[1]《調解規則》中體現的隨時調解精神，使當事人在民事訴訟中具有選擇不同類型訴訟程序的權利。在當事人沒有主動提出調解時做當事人同意調解的工作，使雙方當事人明確表態自愿同意或不同意在法院的主持下進行調解活動。即對當事人選擇不同訴訟程序（開庭審理或進行調解）的認知的調解。[2]在雙方當事人自愿同意調解后做調解工作。故，動員當事人同意進行調解也應屬于法院調解工作的范疇。在當事人未主動要求調解時，法院就不能主動進行調解，顯然是對人民法院調解內涵的一種錯誤理解。調解的啟動和進行一樣都應屬于法院進行民事調解的范圍。對調解的啟動、進行完全可由法院掌握和主導，但對最終的調解結果則必須由當事人自愿達成合意才不違背調解的自愿原則。換句話說就是當事人對民事案件的調解自始至終具有否決權，隨時可以對法院的調解工作和進程說“不”。但是這種絕對的體現自愿原則的否決權并不具有禁止法院進行調解努力的功能。同時，否決是對調解內容的否決，沒有內容就缺少行使否決權的前提和基礎，即先有調解的啟動、過程和內容然后才有否決權的行使。所以可以說《簡易程序規定》第14條規定的法院“應當調解”的強制性規定并不與調解的自愿原則相悖。法院主動調解并不違反調解的自愿原則。“應當調解”實質是對“調解”內涵的補充、擴展和完善。
二、查清事實、分清是非與“和稀泥”
1，民事訴訟法規定“在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。”而事實上，在查清事實、分清是非的基礎上進行民事調解，并不具備民事調解的價值取向。對事實已經被查清、是非已經被分清的案件進行調解在一方為單純的權利享有者而另一方為單一的義務承擔者時，是對權利享有者的合法權利利用司法權威強制剝奪的行為，同時也是對義務或責任承擔者應當承當義務或責任的一種司法放縱。即在這種情況下進行調解，是損害了權利者的權利而消減了責任者的責任。這明顯地違反了司法公正的價值取向。其本質特征在于擁有權利享有期待利益的當事人部分地放棄自己的合法權利，以保證對民事責任和義務承擔者所應承擔的責任和義務的削減，即以損害合法權利和期待利益為條件而去保護依法不應予以保護的責任和義務的承擔。這種解決方式違背了權利是受國家強制力保護的利益的本質。此時調解的結果雖然使爭議得以解決，但付出的代價卻是犧牲當事人的合法權利，這違背了法制的一般要求。故對已經查清事實分清是非的權利義務單一的民事案件，法院不應積極主動的進行調解，而應及時判決，以保護權利者的權利最大限度的實現和義務承擔者的義務最大限度的履行。當然在權利者主動放棄權利要求調解時例外。
2，對事實清楚是非分明的案件進行民事調解，實質上是以法院或法官的訟利益取代了當事人的訴訟利益，是本末倒置之舉。不可否認，人民法院在民事案件的審理中積極開展調解工作，具有自身利益的考慮。比如經濟節約，避免上訴，完成管理目標，獲得經濟獎勵等。對一名法官而言，民事案件的調解結案較之判決結案具有更大的個人利益。調解結案的案件幾乎可以避免一切對法官個人利益不利的內部管理規則。而判決結案的案件則對法官的個人利益隨時隨處都存在著威脅。所以在法官本人的個人利益和當事人的利益之間，法官通常在法律許可的范圍內積極促進和采取保全個人利益的途徑或方式來解決民事案件，而并不顧及當事人的利益。另外，一般情況下法官在民事案件中的個人利益的價值明顯要小于當事人的訴訟價值。比如在一起承包合同案件中，被告拖欠原告承包款30萬，事實清楚責任明確，法官為了提高調解率而做工作讓原告接受被告支付25萬元的協議。而法官提高調解率的個人利益在于完成法院內部管理所確定的一定的調解率可得數千元的經濟獎勵。以法官個人數千元，甚至是數千元的幾十分之一的經濟利益而剝奪當事人幾萬元的訴訟期待利益，明顯是不合理的。
3，“和稀泥”在民事調解中具有正當性。自愿原則將法院對民事案件調解的實質限制在對當事人訴訟和解的促成上。即法院對民事案件的調解只是促成了當事人之間的訴訟和解，故和稀泥之說其實并不真正存在。所謂的“和稀泥”之說，只是單純的強調了法院對民事案件調解過程的主導，而忽視了當事人對民事案件最終調解結果的決定性作用。當事人對最終調解協議的認可，必然是建立在對自己對案件事實的認定和責任劃分的評判基礎上的。所以對當事人而言，不管調解的形式、結果如何，都不存在所謂“和稀泥”的情況。因為當事人所能接受的調解結果是以其認可的事實和責任為基礎的。對于當事人雙方認可的事實和責任，在不違反法律規定或侵犯第三者利益的情況下，法院又有什么權利拒絕認定呢？而建立在當事人雙方和法院均認可的事實和責任基礎之上的調解結果又怎能說是“和稀泥”呢？所謂的“和稀泥”的調解方式的正當性還體現在：[1]事實清楚責任明確權利義務單一的案件不具有調解的價值取向（前文已有論述）。而重大復雜，事實難以查清，責任難以區分，權利義務交錯的案件才具有調解的價值取向。對重大復雜的案件無須查清事實區分責任，即可通過調解工作化解矛盾解決糾紛，從而免去當事人訴訟之累，減輕法院分析判斷之難，屬雙贏結果。不是當事人之間的雙贏，而是當事人和法院之間的雙贏。[2]對事實沒有查清責任尚未區分的案件進行調解，并不意味著調解工作缺乏事實和責任認定的基礎。只不過是把民事審判中法官對民事案件事實的認定與責任的區分在調解中轉化到當事人身上而已（真正體現調解的自愿原則）。而當事人是民事案件糾紛發生時的親歷者，可以說他對案件事實的認定和責任義務的區分較之于法官依據證據所認定的法律事實更接近于案件的客觀事實。所以說調解只要能保證當事人真正的自愿，即能在較為客觀的事實基礎上進行。而非“和稀泥”論者所想當然的缺乏事實基礎。[3]從事實和結果的關系來看，在民事訴訟中事實決定結果，即有什么樣的事實將產生相應的結果。法院經開庭審理認定的事實導致判決結果的形成，而調解中，當事人對事實的自我認定，則產生調解的結果是理所當然的。當事人在民事調解中能產生合意達成一致，則意味著當事人雙方各自對案件事實的自我認識是相當接近或基本達成一致的，否則就沒有事實認定上的一致和表現在結果上的合意的存在。換句話說，就是當事人之間達成的調解協議是建立在其共同基本認可的事實基礎之上的。而對于當事人互相認可的事實，法院在訴訟程序中予以認定，則是有法可依的。
三、民事調解與目標管理
1，目標管理的概念源于美國管理專家杜拉克于1954年出版的《管理的實踐》一書。其精髓是讓企業的管理人員和工人親自參加工作目標的制訂，在工作中實行“自我控制”，并努力完成工作目標的一種管理制度。目標管理應用最為廣泛的是在企業管理領域，它要求管理者對實現目標的手段要有相應的控制權力，并不宜過份強調定量指標而忽視定性的內容，并要根據多變的環境及時調整目標。而民事調解則需要由當事人及其訴訟代理人參加，調解的進行需要得到當事人的同意，調解的成功與否依賴于雙方當事人意志的同一，法官僅對調解的啟動、進行和結果起一定的引導作用，并不具有對調解結果的控制能力，故，目標績效管理并不適合法院對法官民事調解工作的管理。
2，將民事調解率納入目標管理的范疇，實質是強化了法官個人利益對民事調解的干預。因為調解比判決更符合法官的切身利益。民事訴訟中的調解者即法官，在對具體糾紛的解決持有自己的利益時，往往可以看到他為了使當事人達成調解的合意而施加種種壓力的情況。使法官在引導調解并促成調解成功的努力中蒙上過于濃重的個人的功利色彩。
3，調解被部分當事人所利用，成為其達到不法目的的手段和幫兇。在法院將調解率納入目標管理的范疇時，內部管理對法官調解率的要求通常會被當事人利用，進行惡意調解。部分當事人抓住法官急于通過調解結案以提高調解率，從而達到目標管理對調解率要求的心理，借助法官的調解達到拖延訴訟時間、減輕責任、逃避義務的目的。如在一起雇傭合同糾紛案件中，被告包工頭對拖欠某農民工工資的事實和數額毫無異議，只以暫無力償還為由積極鼓動主審法官進行調解，要求原告答應其延期還款和減少數額的要求。原告在法官的努力工作下，并為了能盡早得到被告所許諾的工資，無奈接受了被告的條件，在法官的主持下與被告達成了調解協議。而在調解協議約定的還款時間被告并未按期付款，待原告申請強制執行時，被告已經不知所蹤。由此可見，納入目標管理體系的民事調解，極大地損害了當事人訴訟權利的行使和預期利益的獲得，不具有可行性。
