[ 鄭梁 ]——(2006-3-23) / 已閱69799次
首先，法律的淵源不同。成文法上的默示條款，正如其名，是基于既存的制訂法而適用；判例法上的默示條款的法律淵源則是先前的判例。
其次，領域不同或曰調節的法律關系有所不同，成文法上的默示條款一般多是貨物買賣方面的默示條款，而判例法上的默示條款使用領域則要寬泛得多，且多適用于貨物買賣合同以外的其他特定類型的合同，如勞動合同、租賃合同等。
最后，也許也是最重要的一點，在某一類合同上既可以添加判例法上的默示義務，又有成文法上的默示義務存在時，如兩者作用重疊或存在矛盾抵觸之處，則法院必須添加成文法上的默示條款，也就是說，在這種情形下，成文法上的默示條款具有更高的法律位階效力。
4、習慣上的默示條款(terms implied by custom)
有關依習慣而補充的默示條款的判例最早可見于在1836年的Hutton v. Warren一案，帕克勛爵（Lord Parke）在該案中援用習慣（custom）和慣例(usage)以補充雙方當事人未商議之事項，并強調，“習慣的援用應嚴格限于雙方未曾表示過的事項的范圍之內。”他在判決中指出，“在商業交易中，長時間以來形成了這樣的傳統， 即使當事人在合同中未加規定，外在的習慣或慣例亦可以添加到合同中去。這一規則對基于習慣或慣例而占據優勢地位的其他人身性質的交易同樣適用，其建立在下列推定的基礎之上：即在這些交易中，當事人并未把具有約束力的條款完全以書面的形式表達出來，而是參照適用了那些已知慣例的內容。” 在該案后至二十世紀初的近百年的時間里，類似的判例相對少見，直到1919年的Affreteurs Reunis Societe Anonyme v. Leopold一案 后，類似的判決才漸成趨勢。
雖然英美法系在司法中相對大陸法系更為重視習慣和慣例，但在英國法下要去證明一個可以被認可的習慣的存在并將其作為默示條款并入合同并非易事。關于將習慣或慣例默示入合同作為合同條款的條件，英國合同法理論領域似未形成較為一致的意見。蓋斯特教授認為，“習慣或特定貿易中的慣例可以默示入合同作為默示條款，但其須是眾所周知的、確定的及合理的，并且不與法律相抵觸。” 而特雷特爾教授則認為，“一個習慣能否約束合同的當事人不在于其是否符合當事人的意圖，而在于其對于當事人來講是否是‘合理的’”。 在1958年的London Export Corpn Ltd V Jubilee Coffee Roasting Co.一案的判決中，詹肯斯法官認為將習慣納入合同必須具備兩項條件：首先，合同中沒有以明示或必要的默示條款排除慣例的適用；其次，慣例與合同的總體意旨相符合。只有同時具備以上兩項才能將一個認定的慣例作為該合同的默示條款。 值得注意的是這一未將“合理性”列為條件之一的判例卻被后來的判例所不斷引證，可說是反映了英國法院在習慣上的默示條款領域仍恪守著法院不干預合同的傳統做法。
二、默示條款的制度價值及有關法理分析
英國法上的默示條款制度在某種程度上打破了當事人雙方的權利義務只能由雙方在合同中明示約定的教條，將事實上的必需性，習慣上的合理性和成文法和判例法上的強制性納入合同內容的判斷過程當中，從而使合同的權利義務更加靈活和務實。事實上的默示條款與習慣上的默示條款集中體現了現代合同法中商業效用這一價值訴求；判例法和成文法上的默示條款則可與合同一般條款及反不正當條款一起被視為對絕對契約自由的一種反動和修正，其法理基礎得到了現代合同法哲學的正面印證。就制度價值而言，公平和效率作為現代合同法的兩大主要價值追求，在很多情況下是一對矛盾的復合體，兩者難以共存，使這兩大價值訴求在同一法律制度上得以體現，向來是造法者心目中的理想境界。而合同默示條款制度恰恰在這一方面體現了一種英國式的平衡。
1、彰顯契約效益
這主要體現于事實上的默示條款和習慣上的默示條款。
從經濟分析法學的觀點來看，“普通法上的契約制度蘊藏著完整的經濟邏輯，其目的是增加經濟效率” ，該理論由于把法律領域內的經濟效率提到了至高無上的地位，而在理論界時聞批判之聲，但其認為合同默示條款的存在切實地彰顯了契約效率的觀點，卻有其充分的合理性。
眾所周知，由當事人設計十全十美、能夠針對一切合同風險的合同條款時，總會給當事人帶來談判上的巨大開支，德國法中的“任意性權利”、法國法中的“補充規則”、英國法中的“默示條款”等制度的存在，將大大簡化合同的締結，增加當事人的收益，并使整個社會的利益得到增加 。
如上所述，英國法院對于事實上的默示條款的適用至今仍采取著一種非常嚴格的適用原則，僅僅將其作為法院彌補當事人意思表示不完善時的靈活工具。一旦發生合同糾紛，而合同中所規定的明示條款又無法適用于該糾紛時，為了使該糾紛得以解決，法院就必須充分利用普通法系的靈活機制，將默示條款納入合同內容之中。
另外，事實上的默示條款濫殤于英國法下的商業糾紛的裁判過程，英美法中并無大陸法中嚴格意義上的民商之分，從大陸法系民法理論的角度看“Moorcock”一案中的當事人雙方均系商事主體，該案中的碼頭租用合同應是一典型的商事合同。這從另一個角度也折射出這樣一種信息，即事實上的默示條款在本質上具有商業效用的傾向，更像是一種法院通過其彌補當事人意思表示不完善以促進商業效用的靈活工具。
2、體現了對合同自由的限制
近代大陸法系民法所確定的合同自由原則是以個人本位思想為基礎的，強調個人本位和絕對自由。而在18、19世紀，作為最早進入自由資本主義時期的國家之一的英國，在個人主義的哲學思潮和自由主義的經濟思維影響下，合同自由及與此相關的意思自治原則亦成為支配英國合同法的基本原則，充分尊重當事人的選擇成為法律最基本的使命。但是，合同自由原則所存在的最嚴重問題，即在于合同內容常欠缺實質平等。自20世紀以來，隨著社會經濟的發展，這種絕對的合同自由觀念隨著弊端的日益暴露而漸漸不再為人們推崇。 追溯這種思潮的源頭，可見于二十世紀的法律現實主義契約哲學。首先，在歐陸，利益法學的發動者菲利普.赫克認為：“任何一種實在的法律制度必然都是不完整的和有缺陷的，而且根據邏輯推理的過程也并不總能從現存法律規范中得出令人滿意的判決，”因此，“為了做出一個正義的判決，法官必須確定立法者通過某條特定的法律規則所旨在保護的利益。” 據此，利益法學在新舊法學轉換時期把法官在審判活動中的具體的利益衡量提到了顯著地位，承認了法官在制定法之外有從屬的價值認定和命令補充的權能。其次，就美國而言，社會法學的鼻祖龐德試圖建立起一個以各種不同的利益之間相互平衡為宗旨的價值體系。據此，社會法學的契約哲學不再把重點放在當事人之間的具體關系上，而是放在具體的事實基礎上，或----再進一步放在當事人之間的具體關系上。相應地，當事人的權利義務也不僅以契約的條款為準，而是以他們之間的具體關系的要求來決定。 判例法和成文法上的默示條款的確立正是上述變革的一項重要體現。在古典契約理論占統治地位的19世紀，依據契約自由和意思自治的最高準則，法院不得為當事人訂立合同成為一條不可動搖的司法原則，默示條款自然也被科以較為嚴格的限制。隨著商業本身的發展，為著交易在商業上的功效考慮，法院很快便開始以默示條款來對那些有明顯缺陷的合同進行補充。最早形成的默示條款是對合同的標的物的質量與適用性的默示擔保條款，并且是作為對價的一部分。當時主要是基于交易性質、行業習慣或貿易慣例來對合同條款進行補充。但是，一般來說，如果合同中有明確的條款或基于雙方當事人的意圖推定排除商業慣例的補充性適用，則法院不得在合同中添加任何條款。后來，隨著19世紀末期以來國家對契約的干預加強，默示條款的作用開始超出了解釋性和補充性的范圍，而對明示條款具有了排他性和修正性的作用，這主要使商業慣例一定情形下具有了排除合同中不合理條款的可能。同時，制定法的發展將商業慣例與立法結合起來，從而使某些商業慣例也在立法中取得了一席之地，尤其是二十世紀后，英美法透過默示條款對合同條款的規制日益加強，制定法成為默示條款的一個重要來源。
綜上所述，默示條款制度的確立是英美法上的重大變革，它在某些領域內實現了對“法官不為當事人訂約”這一信條的突破，使當事人不僅需要遵守合同明示條款所規定的義務，在某些情形下還要遵守法院認為應當加插進合同中的默示條款所要求的義務。因而有學者認為：“默示條款制度的興起與發展從某種意義上標志著契約自由和意思自治原則的衰落。”
3、貫徹了契約公正原則——追求實質正義
契約自由與契約正義，進而契約與正義之間有著天然的聯系，尤其是從古典契約理論看來，“當某人就他人的事情作出決定時，可能存在某種不公正，但當他就自己的事務作出決定時，則決不會存在任何不公正。” 因此所謂的“契約即正義”也就順理成章了。然而，古典契約理論所謂的“契約自由”是建立在假設的“完全自由市場”的基礎之上的，事實上在現代社會中，這種“完全自由市場”是不存在的。 因而，到了20世紀中葉，龐德就已斷言，盡管50年前，當事人的自由意志形成了他們之間的法律，但這種觀念早已在全世界消失了。絕對契約自由的合理性進而從契約自由導致契約正義的必然性遭到了歷史的否定。梁慧星先生將近代民法向現代民法轉變的理念歸結為從形式正義向實質正義的轉變， 對契約自由的限制和對實質正義的追求就是這種轉變在契約領域內的體現與實現，并且從某種意義上來說，對絕對自由的限制是實現實質正義的必然要求。
對契約自由的限制手段，可分為立法和司法兩個層面，就司法層面而言，一般認為包括誠實信用和情事變遷原則的適用及對合同內容的客觀解釋等。對于合同的解釋，就大陸法系而言其解釋的標準是合同的“公正和符合社會利益”，而英美法系則以“通情達理的人”作為其解釋標準，事實上的默示條款作為合同當事人“應為而未為或欲為而疏于為”的條款，法官據以增補的兩條標準------“商業利益原則”和“多事的旁觀者標準”就其實質而言與上述兩項解釋標準是完全一致的。因此，筆者認為，法官增補事實上默示條款的行為當歸入對合同內容客觀解釋的范疇，實質上當屬從司法上限制合同自由進而促成合同實質正義實現的重要手段無疑。
另外，就判例法上和習慣上的默示條款而言，也體現了當代合同法理中所表現出來的新傾向，即把超過當事人約定的社會性標準引入契約關系（包括締約前），創設于具體案件相適合形式的權利義務。 因此，從這一意義上來說，默示條款的廣泛運用并作為修正合同的工具實際上是對意思自治原則所作的某種程度的否定。從更深層次上講，默示條款又是意思自治原則與法院行為相調和的中介。
4、一點補充說明——默示條款與誠實信用原則的關系
默示條款與合同的解釋密切相關，準確地說前者是后者的主要內容之一。在英國合同法的專著中，默示條款一節不是被列入合同的內容一章，就是被放在合同的解釋一章。同時由于在大陸法系合同法中有關合同解釋的理論與誠實信用原則存在著不可分割的淵源，所以很容易讓人得出英美法中的默示條款也是基于誠實信用原則這一結論。 然而這種觀點顯然是有欠商榷的，其根源在于用大陸法系的思維和理論去套用英美法，過分高估了誠實信用原則在英美合同法理論體系中的地位。阿狄亞教授認為：“在英國法中，簽訂合同是不存在一般的誠信義務，因此有關合同履行的法律與有關合同成立的法律分得很清楚……在很多案件中合同的條款都能被默示，在特殊的情況下，這相當于誠信義務，但一般的誠信義務的缺乏，可能最好被解釋為英國的法律形式的例子。” 日本學者內田貴也認為，英國沒有誠信原則這樣的一般原理，對契約交涉過程中的誠信原則持否定態度。 因此，盡管大陸法系民法中的誠實信用原則和普通法中的默示條款規則存在著特定的密切關系，但總的來說在普通法中適用默示條款遠較基于誠信的一般原則添加義務困難得多。
三、默示條款制度的實證考察
（一）國際層面的合同默示條款立法-------默示條款制度是否為英美法系所獨有？
對于大陸法和國際立法上是否存在默示條款制度，學者們少有正面回答，王利明先生認為“默示條款是英美法特定的概念 。也就是說在大陸法不存默示條款的理論和實在。對此觀點，筆者認為有欠商榷。因為無論從大陸法國家的成文法典還是從國際立法中，都有合同默示條款相關規定的蹤跡。例如，《法國民法典》第1135條：“契約不僅對于契約所載明的事項發生義務，并根據契約的性質、對于公平原則、習慣或法律所賦予此義務的后果發生義務”。《意大利民法典》第1374條：“契約不僅在載明的情況下,并且在所有根據法律、或者在沒有法律時根據慣例和公平的情況均對當事人有約束力”。《國際商事合同通則》第5 2條：“默示的義務源于：(ａ)合同的性質與目的；(ｂ)各方當事人之間確立的習慣作法和慣例；(ｃ)誠實信用和公平交易原則；(ｄ)合理性”等。
（二）、我國的合同默示條款立法——我國合同法中是否存在默示條款？
一般認為在我國司法實踐中歷來不承認默示條款，合同法中也不存在默示條款的概念。但筆者認為從實證考察的角度來說，我國合同法規定了實質上的默示條款制度。例如：合同法第一百四十八條關于合同標的物的質量要求的默示條款規定應符合合同目的的規定。合同法第一百五十條關于標的物權利瑕疵擔保義務的默示條款規定出賣人就交付的標的物，負有保證第三人不得向買受人主張任何權利的義務。第一百六十八條關于標的物的質量符合樣品及說明書的默示條款規定憑樣品買賣的當事人應當封存樣品，并可以對樣品質量予以說明。出賣人交付的標的物應當與樣品及其說明的質量相同。第一百六十九條：憑樣品買賣的買受人不知道樣品有隱蔽瑕疵的，即使交付的標的物與樣品相同，出賣人交付的標的物的質量仍然應當符合同種物的通常標準。第一百七十一條關于當事人以行為完成交易的默示條款規定：試用買賣合同的買受人在試用期間屆滿對是否購買標的物未作表示的，視為購買。合同法第二百二十條：“出租人應當履行租賃物的維修義務，但當事人另有約定的除外”，既規定了當事人的義務，也允許雙方通過約定來改變義務的承擔。如果當事人在租賃合同中對維修租賃物的義務作了明確約定,應當依照約定履行。當事人沒有約定或約定不明確的，可以自行協議補充，協議不成，人民法院即可依法確認該租賃合同包含著“由出租人維修租賃物”的默示條款，等等。上述規定是合同當事人承擔的強制性義務，構成了我國法定的默示條款制度。即如果合同未明確規定有關的事項，人民法院可以依法確認合同包含相應的條款。同時，從具體類型來看，頗似英國法中基于STATUTE的默示條款。
此外，我國合同法中也存在著事實上的默示條款和習慣上的默示條款：《合同法》第六十一條規定：合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。對此，筆者認為可以將其理解為事實上的默示條款制度和習慣上的默示條款。當事人對合同未作約定或約定不明確的內容,首先可以自行協議補充。但是，如果不能達成補充協議，當事人可將糾紛提交人民法院裁決。人民法院在解決糾紛時，可以依照合同法第六十一條規定，根據合同的有關條款或者交易習慣確定合同未約定或約定不明確的內容。當事人的締約意圖主要通過合同的明示條款來表達，根據合同的有關條款確定沒有約定或約定不明確的內容，就是根據當事人的締約意圖推定和確認合同包括的默示條款。同樣是合同法第六十一條規定，當事人對生效合同的質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或約定不明確，也不能達成補充協議的，除了根據合同的有關條款確定，還可以按照交易習慣確定。
綜上所述，合同中的默示條款制度并非為英美法所專有，大陸法系各國民法典及國際立法中亦可覓其蹤跡，在我國合同法中也存在著默示條款的相關規定。當然，合同默示條款制度在大陸法合同法體系中的影響力和地位是無法與其在英美法系中相提并論的。
四、結論
從上述，我們可以清楚地看到，英美法下的契約默示條款制度堪稱完備，在我國合同法理論界對其價值亦有清楚的認識，如王利明先生就將其視為當代合同法的最新發展之一。 然而，我國無論是理論界還是實務界，從來都認為我國法律制度中并沒有采納默示條款的概念，只是確立了解釋和填補合同的規則。中國合同法理論和立法界之所以對合同默示條款加以排斥，筆者推測主要有以下兩點理由：其一，認為默示條款概念為英美法所獨有，而我國學界素有把自己歸于大陸法系之傾向，故不承認默示條款亦是順理成章了。對此，且不論我國究竟是否大陸法系，也不論當前公認的兩大法系借鑒和融合的趨勢，僅就“默示條款制度為英美法所專有”的觀點，前述已作了批判性論述。其二，認為合同默示條款賦予了法官更大的自由裁量權，而“中國法制向來缺乏自由裁量之傳統，而中國法官也素來缺乏這方面的培訓”。 對這一因某些條件的欠缺而置顯然合理先進的制度于不顧的做法，筆者以為多少有點“因噎廢食”的嫌疑。上已述及，從實證的角度考察，無可否認我國合同法律體系中存在著實質上的默示條款制度，只是尚欠體系化整飾。眾所周知，理論上的承認和充分論證通常是立法實踐中進步和完善的先導與先聲，合同默示條款制度從“Moorcock”一案至今的發展歷程，從某種程度上體現了近代合同法發展的總體規律，另一方面，幾種類型的合同默示條款本身在使用上和特點上存在著較大的區別。因此，筆者以為當前確實到了考慮該如何細化研究進而借鑒這一英美法的成熟制度并加以適當改造使其與中國現有法律制度更好地接軌的時候了。
【參考文獻】：
[1] G..H.Treitel:《The Law of Contract》, 10 th ed, Sweet &Maxwell.
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