[ 王瑜 ]——(2006-3-26) / 已閱7346次
“二人轉”商標被駁回，為什么？
兼談商標法第十條第八項的判斷
“二人轉”被駁回了，理由是：“在安全套等商品上申請注冊“二人轉”商標，易對“二人轉”藝術形式造成不良影響，違反了《商標法》第十條的規定：“下列標志不得作為商標使用：(八)有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的。”（簡稱第八項）
“二人轉”其實早在2003年就向國家商標局提出了商標注冊申請，按正常的程序，這么長的時間應該拿到了注冊證，據說當時商標局的評審人員對該商標是否可以注冊也存在嚴重的爭議，以致耽擱了審批時間，后來被媒體知道，爆炒一通，某“名人”震驚了，某些人憤怒了，于是很快這個商標被駁回，駁回的原因是否與某些名人的震驚有關，在此不能枉斷。商標被駁回卻給公眾更大的好奇，第八項的判斷標準是什么？于是我搜羅了一些代表官方意見的標準，讓公眾自己來判斷，這個商標到底能不能獲得注冊？
在法國制定《民法典》時，拿破侖提出了幾個要求：老太太也能看懂，法官能明確引用法律，著重強調了法律的準確適用性，這樣的話，不給法律的執行有太多自由解釋和想象的空間，拿破侖的想法未免有些烏托邦，但是法律的準確適用性，應該是法律制定追求的目標。
我們來看看第八項，什么是“社會主義道德風尚”？“其他不良影響”又如何理解？現行法律并沒有具體規定，這給人們無限想象和發揮的空間。在我國“政治瘋狂”的年代，“同仁堂”、 “王麻子”、“張小泉”等等被扣上“為資本家樹碑立傳”的帽子：“嫦娥奔月”、“敦煌飛天”被斥責為“宣傳封建迷信”；“蝴蝶”是“不健康的小資產階級情調”。當時恐怕適用的大致就是第八項或與之相當其他規定，任何商標都可以被曲線扣上第八項的帽子，人們惶恐不知所措，以致周恩來（一個非法律部門的人士）出來解釋：“只要不是反動的、黃色的、丑惡的……”。可見在我國由于法律概念過于抽象，沒有一個準確的解釋，讓人難以把握，而且由于法律還受到各種因素的影響，甚至個別領導人的講話，也將直接影響法律的適用。現在是法制社會，法制社會要求一個理性的法律思維，那么我們對第八項也應該要有合理的判斷，不應該將第八項作為一個筐，將任意爭議事項放在這個筐中。
對于第八項每個人都會有自己的理解，但總要有切實可以引用的標準給人們去判斷。商標是商標局負責商標注冊的，商標局的判斷依據將被人們引用為權威標準。國家工商總局商標局專家董保霖先生認為：如果商標由表示色情、賭博或者宣揚暴力的文字、圖形或其他要素所構成，則違反了社會主義道德風尚，與我國公共道德觀念背道而馳。“其他不良影響”，一般是指使用或申請注冊的商標從消極甚至反面的角度，損害我國的政治制度、政治生活、宗教、風俗習慣。工商局在其出版的《商標法律理解與適用》一書中，對這第八項（在《商標法》修改前做了較為詳細的解釋，因為是是工商局自己編輯出版的書，我們可以將該書所述的判斷標準視為商標局自己的意見（商標局歸工商局管，可以認為他們是一家子）。這個標準現實錄如下：
1、具有政治上不良影響的，舉的例子是“臺灣聯邦”；2、我國各黨派、社會團體、政府機械的名稱、簡稱及標志做商標易在社會上產生不良影響，舉的例子是“九三學社”；3、以各國貨幣的圖形及名稱作商標有損其尊嚴，舉的例子是“人民幣”；4、以宗教派別的名稱、偶像作商標的，有傷宗教感情，易產生不良影響，但文字、圖形有其他含義或者在特定商品上不至產生不良影響的，不受此限，舉不能注冊的例子是“觀音”，能夠注冊的“圣誕”使用于干電池；5、有害社會道德風尚的：比如“金錢萬歲”；6、侵犯他人姓名、肖像、版權、外視設計等民事權力的，但權力所有人同意的或已喪失權力的，不受此限，舉不能注冊的例子是“馬拉多納”（在世球星），能注冊的例子是“貝多芬”（無民事權利）；7、在特定商品上，有使公眾誤認商品的產地、質量、原料等特點的；8、抄襲他人具有獨創性的商標，或將他人具有一定知名度的商標申請注冊的，違反誠實信用原則。
我們可以看到后面三個標準因為分別違反《商標法》的其他規定，不應該作為第八項的專門標準，其實真正可以作為第八項判斷標準的只有前五個，本人在網絡上千辛萬苦又找到了一個標準：“具有色情淫穢含義的文字、圖形。”
據說該商標的申請人表示要爭取下去，該商標能不能獲得注冊，讓我們拭目以待。
作者：王律師，知識產權公司首席律師，
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