[ 王中 ]——(2006-3-28) / 已閱21628次
從“饅頭血案”談網(wǎng)絡(luò)演繹作品的幾個法律問題
山東德衡律師事務(wù)所 王 中
“饅頭血案”是一個網(wǎng)絡(luò)短片，它是網(wǎng)民胡戈采取中央電視臺“中國法治報道”的形式，依據(jù)陳凱歌導(dǎo)演的《無極》電影素材，揉進(jìn)其他部分內(nèi)容剪輯改編而成的“法制破案”故事——“一個饅頭的血案”，其中敘述形式不乏采取了電影“評論”的格調(diào)。該“饅頭血案”，引起了陳凱歌的激烈反應(yīng)，也引起網(wǎng)友們的廣泛討論。網(wǎng)上討論主要集中在，該網(wǎng)絡(luò)短片是否侵犯了電影《無極》的著作權(quán)，是否超出“電影評論”范疇而構(gòu)成侵權(quán)。國家版權(quán)局新聞發(fā)布會上表態(tài)認(rèn)為，應(yīng)由司法部門裁判。我想，即使司法裁判最終結(jié)果后，本案的爭論還會繼續(xù)。借此文，通過討論“饅頭血案”是否構(gòu)成侵權(quán)，探討我國法律尚未規(guī)定的“涉嫌侵權(quán)的演繹作品”和“侵權(quán)演繹作品”的著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定和是否享有著作權(quán)問題。
一、“涉嫌侵權(quán)的演繹作品”所具有的特性
1、“饅頭血案”目前只是“涉嫌侵權(quán)的演繹作品”
“饅頭血案”的大部分內(nèi)容，依賴于電影《無極》素材，這是否導(dǎo)致該網(wǎng)絡(luò)短片根本上不構(gòu)成作品？這是著作權(quán)首先討論的問題。“饅頭血案”，不論從采取的形式上，還是從內(nèi)容剪輯編排上，以及眾多網(wǎng)友的認(rèn)可上，其“獨創(chuàng)性”是大家公認(rèn)的，足可以認(rèn)為構(gòu)成作品。但著作權(quán)法并不是保護(hù)所有作品。根據(jù)“饅頭血案”網(wǎng)絡(luò)短片的特征，劃歸為“演繹作品”更合適，應(yīng)當(dāng)在演繹作品的范疇里討論。
演繹作品分為三類：合法演繹作品、涉嫌侵權(quán)的演繹作品、侵權(quán)演繹作品。各國著作權(quán)法及其國際公約所承認(rèn)和保護(hù)的，是“合法演繹作品”。但是涉嫌侵權(quán)的演繹作品以及侵權(quán)的演繹作品，是否也應(yīng)受到著作權(quán)法的保護(hù)，各國態(tài)度不一，我國還沒有相關(guān)法律規(guī)定。即使在稱謂上，也沒有統(tǒng)一，多數(shù)稱為“侵權(quán)演繹作品”，還有的學(xué)者稱為“非法演繹作品”。
“饅頭血案”網(wǎng)絡(luò)短片，應(yīng)屬于“涉嫌侵權(quán)的演繹作品”。按照現(xiàn)行法律，我國認(rèn)定侵犯著作權(quán)的部門既包括人民法院，也包括國家版權(quán)部門。因為在國家各級版權(quán)局查處著作權(quán)侵權(quán)案件之前不可能不認(rèn)定侵權(quán)就采取行政措施。既然國家版權(quán)局新聞發(fā)布會上表態(tài)認(rèn)為應(yīng)由司法部門裁判，沒有主動認(rèn)定為“侵權(quán)演繹作品”，那么國家版權(quán)各級部門目前尚不能對“饅頭血案”采取行政措施。國家版權(quán)局把皮球踢給司法審查部門人民法院，充分表明“饅頭血案”的復(fù)雜性，今后網(wǎng)絡(luò)上類似的復(fù)雜演繹作品還會更多，因此有必要單獨劃分“涉嫌侵權(quán)的演繹作品”。
2、“涉嫌侵權(quán)的演繹作品”所具有的特性
把演繹作品單獨劃分出“涉嫌侵權(quán)的演繹作品”種類，并不是純學(xué)術(shù)無法律意義的分類。這種劃分的現(xiàn)實意義在于，第一，這有利于研究采取不同于“合法演繹作品”、“侵權(quán)演繹作品”的法律追究和救濟(jì)措施。我認(rèn)為對此類較大爭議的“涉嫌侵權(quán)的演繹作品”，司法實踐中不應(yīng)該準(zhǔn)許原告申請“訴前保全”（臨時措施），采取保全措施錯誤的金錢賠償是不足以彌補(bǔ)的，也可能會導(dǎo)致原告方濫用權(quán)利利用司法程序時間長等弊端損害另一方當(dāng)事人和社會公益。
第二，這有利于強(qiáng)調(diào)爭議的舉證（證明）責(zé)任。如果陳凱歌或者制片人認(rèn)為構(gòu)成侵權(quán)著作權(quán)打起官司，那么承擔(dān)舉證責(zé)任的是原告，而不是被告胡戈，也就是說不是胡戈證明自己不侵權(quán)，而是由陳凱歌證明侵權(quán)，假如雙方都無法證明自己觀點的時候，原告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的法律后果。目前不少人的判斷，仍然沿用傳統(tǒng)法律思維的“有罪推定”進(jìn)行判斷，并不是符合現(xiàn)代法律精神的選擇。現(xiàn)代法律精神是，在尚未司法最終裁定侵犯著作權(quán)的結(jié)果生效之前，“饅頭血案”應(yīng)屬于合法的演繹作品；只有在司法最終裁定侵犯著作權(quán)的結(jié)果生效后，才能成為“侵權(quán)演繹作品”。因此，各種網(wǎng)友對“饅頭血案”的觀點和指控還不是法律上的有效認(rèn)定，屬于假定。在爭議期間，它屬于“涉嫌侵權(quán)的演繹作品”，應(yīng)視為合法演繹作品保護(hù)。
二、認(rèn)定“侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)演繹作品”，應(yīng)具備的法律基本條件
1、基本法律依據(jù)
我國《著作權(quán)法》中涉及演繹作品是否侵權(quán)的規(guī)定，主要有兩條：第十二條規(guī)定“改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權(quán)時，不得侵犯原作品的著作權(quán)。”該條明確，“合法演繹作品”是指不侵犯原作品著作權(quán)的演繹作品，享有著作權(quán)利，而對于“侵權(quán)演繹作品”的著作權(quán)利是沒有規(guī)定。至于怎樣才是侵權(quán)，需要其它條文判斷。《著作權(quán)法》第四十六條規(guī)定：“（六）未經(jīng)著權(quán)人許可，以展覽、攝制電影和以類似攝制電影的方法使用作品，或者以改編、翻譯、注釋等試使用作品，本法另有規(guī)定的除外”。該條的“另有規(guī)定”，主要指《著作權(quán)法》“第四節(jié) 權(quán)利的限制”。
2、基本法定條件
根據(jù)《著作權(quán)法》第四十六條（六）規(guī)定，原告證明被告侵權(quán)，不需要舉證被告“以營利為目的”，只需要證明自己是著作權(quán)人，并證明被告“未經(jīng)許可使用”就可以了。而在司法實踐中，原告實際上舉證被告使用即可，并不需要舉證被告“未經(jīng)許可使用”，而是由被告證明“有權(quán)使用”，只要被告證明不了有權(quán)而使用就認(rèn)定為“未經(jīng)許可使用”。顯而易見的是，原告的舉證責(zé)任是輕松的。被告的免責(zé)抗辯，根據(jù)第四十六條（六）包括兩種情形，即約定許可使用和法定許可使用。約定許可使用，指經(jīng)過書面或其他方式的授權(quán)許可使用；法定許可使用，指經(jīng)過法定實施許可或者屬于法定“合理使用”范圍。
因此，是否構(gòu)成侵權(quán)要從正反兩個方面來判斷，原告要證明符合侵權(quán)的法定條件，被告須證明屬于免責(zé)的情形，司法機(jī)關(guān)根據(jù)原被告證明責(zé)任的博弈來裁判。
3、“饅頭血案”網(wǎng)絡(luò)短片，是否構(gòu)成侵犯《無極》的著作權(quán)？
在這場是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)的糾紛中，陳凱歌或者制片人處于舉證的有利地位，他很容易證明原告享有著作權(quán)人身份和胡戈具有使用行為。剩下的就是胡戈的免責(zé)抗辯了。
根據(jù)法律規(guī)定，被告的免責(zé)抗辯主要在于經(jīng)過著作權(quán)人許可、法定實施許可、合理使用三種途徑。從目前實際情況看，胡戈剩下的免責(zé)抗辯只有“合理使用”這條道路，也就是《著作權(quán)法》第二十二條和第二十三條所列舉的13種“合理使用”情形。按照目前大家主張的理由看，主要集中在前兩種情形：
“第二十二條 在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利：
（一）為個人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；
（二）為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；”
根據(jù)上述分析可以看出，各位網(wǎng)友支持胡戈的四條主要抗辯理由中，前兩條不以營利為目的、已經(jīng)指明陳凱歌等作者姓名作品名稱不屬于免責(zé)的理由；后兩條限于個人娛樂被其他人公開、屬于電影評論應(yīng)該是較為有力的抗辯。
其一，胡戈為個人欣賞制作，被他人公開是否構(gòu)成免責(zé)？他人公開，還應(yīng)要結(jié)合胡戈本人是否明知而放任，或者含有暗度陳倉之意，知道后是否及時采取補(bǔ)救措施消除后果，也就是說看他本人是否有過錯，沒有過錯不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，有過錯的承擔(dān)與過錯相適應(yīng)的法律責(zé)任。
其二，“饅頭血案”是否屬于該條規(guī)定的“評論”并“適當(dāng)使用”？從評論角度看，屬于“民間評論”一種的網(wǎng)絡(luò)形式。結(jié)合該短片的制作時網(wǎng)民對《無極》評價的社會背景和網(wǎng)絡(luò)短片內(nèi)容、格調(diào)看，我個人看還不足以構(gòu)成惡意諷刺、污損名譽(yù)的程度。該短片用“夸張”手法把電影《無極》的“饅頭”紅線，舉重若輕地改編而成“血案”是可以的，其中指出該電影的“穿幫”的地方，是原電影客觀存在的“缺陷”。“饅頭血案”，與其說是給大家講述一個改編的“血案”故事，不如說從頭到尾主要是對《無極》的評論，最終傾向和效果可以有胡戈本人創(chuàng)作目的和廣大網(wǎng)民的印象來印證。從“適當(dāng)使用”的條件看，判斷是否“適當(dāng)使用”不能僅僅看使用了多少，個人添加自己的多少，還應(yīng)該看使用的幅度大，是否是該演繹作品的需要。該短片，是采用《無極》影片的內(nèi)容來評論《無極》，這種評論的特殊形式形成的特殊效果，看起來采用幅度較多不屬于“適當(dāng)使用”，但我認(rèn)為屬于這種“自我評論”所需要的網(wǎng)絡(luò)影評范疇之內(nèi)。況且，“饅頭血案”作為網(wǎng)絡(luò)“民間評論”新的形式，要求作者具有專業(yè)評論和法律職業(yè)素養(yǎng)的水平是不客觀的。
綜上所述，判斷胡戈是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)，主要取決于胡戈對他人公開“饅頭血案”短片是否存在過錯；內(nèi)容采用上是否屬于“合理使用”范圍之內(nèi)。
三、網(wǎng)絡(luò)演繹作品“合理使用”原作品的判斷標(biāo)準(zhǔn)
“合理使用”，是世界公約和各國著作權(quán)法規(guī)定的著作權(quán)權(quán)利限制制度。至于怎么樣才是“合理”不可能通過法律列舉窮盡的，這是一個不十分確定內(nèi)涵的法律詞匯。很明顯，作為一種制度或原則存在，也不應(yīng)該在法律中采取列舉盡的方法來立法。我國《著作權(quán)法》不應(yīng)該限于列舉的13種情形，或者至少應(yīng)該有一條款表述為“法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形”，或者“其他情形”，來應(yīng)對現(xiàn)實中復(fù)雜情況。目前我國的13種“合理使用”情形是封閉型的，除此之外都屬于不合理的情形。這種法律規(guī)定，有悖于法律原則的條文制定方法，不適應(yīng)包括網(wǎng)絡(luò)等日新月異的變化潮流，克制了社會對已有作品的再創(chuàng)造和使用。建議對該條“合理使用”的情形作出修改。
從一般法學(xué)原理上看，判斷是否“合理使用”有兩個角度，一個是使用原作品方式，一個是使用原作品的程度。其中使用程度，主要考慮“使用幅度是否必要”和“內(nèi)容是否歪曲”。可以說，即使使用幅度小但歪曲內(nèi)容有損原作品基本價值的，也構(gòu)成不合理使用；即使幅度較長，是演繹作品必要的，也不一定就構(gòu)成不合理使用。“饅頭血案”，所采取的法制報道形式，是屬于合理使用的形式。
四、“侵權(quán)演繹作品”，是否享有著作權(quán)？
需要說明的是，本文討論的“侵權(quán)演繹作品”，指具有“創(chuàng)造性”的侵權(quán)演繹作品。假如“饅頭血案”網(wǎng)絡(luò)短片，被法院判決認(rèn)定構(gòu)成侵犯《無極》著作權(quán)，那么胡戈對“饅頭血案”是否享有著作權(quán)？這個問題，在我國尚沒有法律規(guī)定，在世界上也有爭議。
1、 外國立法觀點：大多數(shù)國家沒有在立法中明確回答這個問題，少數(shù)國家進(jìn)行了立法
但態(tài)度不一，美國不承認(rèn)享有著作權(quán)；希臘承認(rèn)具有著作權(quán)。因此，大多數(shù)國家把該問題，交給了法院來自由裁量，例如加拿大判例是結(jié)合侵權(quán)程度和創(chuàng)造性程度衡量的。
2、我國觀點：我國法律法規(guī)還沒有對此作出規(guī)定，學(xué)者之間也有爭議。目前看，大多數(shù)學(xué)者傾向承認(rèn)這種具有獨創(chuàng)性的侵權(quán)演繹作品的著作權(quán)。司法界普遍認(rèn)為限于“不得許可他人使用”，有的學(xué)者主張只賦予獨創(chuàng)性那部分的著作權(quán)。
3、本文觀點：既然該作品具有創(chuàng)造性，就應(yīng)該賦予著作權(quán)。不賦予著作權(quán)，有悖于著作權(quán)法的基本制度和社會價值取向。這一點逐漸取得大多數(shù)人的認(rèn)可。但是本文不同意的是，有的學(xué)者依據(jù)民法的“添附”理論來論證其合理性，這不符合知識產(chǎn)權(quán)法的特征，也會導(dǎo)致簡單地“剝離”原作品僅保護(hù)演繹作品“獨創(chuàng)性”部分的結(jié)論，解決不了絕大多數(shù)無法剝離“你中有我，我中有你”的演繹作品。
另外，我建議要根據(jù)侵權(quán)人滿足受害人的情形，賦予該作品是享有完整全部著作權(quán)，還是部分著作權(quán)。能否享有著作權(quán)和享有著作權(quán)的范圍是兩回事。如果它不屬于《著作權(quán)法》第四條規(guī)定的“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)”，這種“絕對無效”的情形，是欠缺民事法律條件的“相對無效”的作品，應(yīng)當(dāng)根據(jù)相對條件滿足的情形享有相應(yīng)的著作權(quán)利。
第一，屬于“未經(jīng)許可使用”的侵權(quán)演繹作品，在征得原作品作者的同意后，取得完整的著作權(quán)；
第二，屬于“未經(jīng)許可使用”的侵權(quán)演繹作品，在全部賠償以往損害并支付原作者今后使用報酬后（不以征得同意為條件），取得完整的著作權(quán)；
第三，屬于應(yīng)當(dāng)賠償?shù)脑跊]有全部賠償前，演繹作品不得許可他人使用。
第四，屬于其他情形的，根據(jù)具體情況享有相應(yīng)的著作權(quán)。
第五，原作品作者和演繹作品的作者另有的約定的，按照其約定。
對于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)演繹作品，如果不以營利為目的，在認(rèn)定是否構(gòu)成侵權(quán)時，無論如何要充分考慮現(xiàn)代社會網(wǎng)絡(luò)數(shù)字化特點，應(yīng)該比過去印刷類著作權(quán)法的保護(hù)程度不同，要更開放些，更適應(yīng)和鼓勵創(chuàng)新的價值觀，更趨向兼顧社會公益性。
