[ 王裕好 ]——(2006-4-1) / 已閱29218次
1.如果認可未經原告撤訴（并被準許）的改變后的新具體行政行為的法律效力，法院對已無法律效力的原具體行政行為作出所謂的“確認判決”意義何在？可能唯一的意義只在于被訴行政機關“顏面”的光彩如否，而與《行政訴訟法》第一款規定的“保公民、法人和其他組織的合法權益”相距甚遠。
2.“原告不撤訴”的原因有多種，該款沒有具體分析即得出一致的結論有失公允。試想，如果原告因擔心“撤訴”不被準許而以拒繳訴訟費或不出庭相對抗，法院必將陷入“審還是不審”的尷尬境地。
要解決上述矛盾，必須回到本文第三部分對訴訟期間改變的具體行政行為有效性認定問題。雖然司法權與行政權分立原則應打破，但作出適當限制是完全有必要的。實際上《行政訴訟法》已有類似條款，例如第四十條規定原告申請停止執行被訴具體行政行為，法院有審查、決定的權利。如果按分權學說，法院是無權在案件審理結束前限制行政機關（既使是“被告”）執行被訟具體行政行為的。所以應在以下幾個方面作出補充或修訂：
1.被告改變原具體行政行為，原告申請撤訴不被準許后如果以拒不到庭相對抗，法院應裁定終結訴訟，并向有關機關提出司法建議。因司法不能解決所有的社會矛盾，法院不應在“沒有原告”的情況下對案件進行審理、判決。
2.被告改變原具體行政行為，原不撤訴并堅持“撤銷或變更原具體行政行為”的訴訟請求，法院不應回避。正如前述，此種情況下應視為新具體行為沒有生效，可以判決撤銷原具體行政行為。《行政處罰法》第三十二條有“行政機關不得因當事人申辯而加重處罰”的規定，《若干解釋》第五十五條第一款也規定法院一般在變更判決中不得加重對原告的處罰。可見，在訴訟期間被告加重原告或第三人負擔的新具體行政行為是違背立法原則的；而“較輕”的新具體行政行為如果在結案前即被認定生效，行政機關敗訴后可能一再“分別減輕”而導致訴訟不斷重復，直到行政相對人疲憊或退縮為止。所以，原告（或第三人）選擇對原具體行為的實質審判而最終解決問題無疑是明智之舉，應被依法肯定。
3．判決“確認其違法”還是判決“撤銷”的問題。《若干解釋》第五十條第三款規定：“被告改變原具體行政行為，原告不撤訴，人民法院經審查認為原具體行政行為違法的，應作出確認其違法的判決。”這里就有矛盾：原告的訴求沒變，仍請求判決撤銷原具體行政行為，法院為什么判決“確認違法 ”呢？如果行使釋明權，促進當事人變更訴訟請求也不妥，因為這樣無形中已承認了新具體行政行為的“生效”。
4.“判決撤銷”和“判決被告新作出具體行政行為”的“撤銷”應區分開來。首先，這兩種“撤銷”在《行政訴訟法》第五十四條第（二）項中已有區分：“判決撤銷或部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為”這里用的“可以”兩字即表明有“單純撤銷”的存在（前者可稱為“重作撤銷”）。“單純撤銷”是否從根本上否定了行政關系的存在呢？筆者的意見傾向于肯定。試想如果屬“超越職權”行使具體行政行為，那么判決“撤銷”即從根本上否定了其存在的合法性，不得“重新作出具體行政行為”。
5。不能因為被告在訴訟期間已改變具體行為而在判決撤銷時同時不判決“重新作出具體行政行為”。首先，案件審結前，原被告的法律關系仍處于不確定的狀態，被告改變的“具體行政行為”不可能當然與隨后的審理結論吻合，即使完全相同也不應認可其效力，否則法院又陷入“無請求之訴”的怪圈。其次，這樣能徹底區分“單純撤銷”與“重作撤銷”，使司法權通過行政訴訟有效制約行政權的過度隨意性。
結束
從建設社會主義民主法制國家，大力推行全面依法行政，切實保護行政相對人的正當權益等。各方面來看，進一步完善行政訴訟法律體系勢在必行。對訴訟期間被告改變被訴具體行為應加以分析，對合理的應依法支持，對損害國家利益、公共利益或限制原告、第三人正當訴訟權益的，人民法院應行使司法權加以制約。
1。1982年制定《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》第五條第二條。
2。張正釗主編：《行政法與行政訴訟法》，中國人民大學出版社1999年版，第98頁。
3。《若干解釋》第二十三、第四十四條、第五正十六條。
4。戴建志：《行政審判發展的機遇大于挑戰》，載于《人民司法》2003年第3期，第31頁。
5。張正釗主編：《行政法與行政訴訟法》，中國人民大學出版社1999年版，第373頁。
參考文獻：
1.張正釗主編 《行政法與行政訴訟法》 中國人民大學出版社 1999年版
2.最高人民法院 《人民司法》 2003年第3期
3.最高人民法院行政庭編 《<最高人民法院關于執行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋>釋義》 中國城市出版社 2000年版
4.甘文著 《行政訴訟司法解釋之評論》 中國法制出版社 2000年版
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