[ 黃勝 ]——(2006-4-1) / 已閱22107次
淺析我國土地儲備機構性質的定位
―――從法條角度分析
作者：黃勝
摘要：我國自1996年建立第一家土地儲備機構以來，土地儲備制度在各地紛紛得以建立和發展，但是，各地政府對土地儲備機構的設置采用不同的組織方式，對其性質的認識也比較不統一，本文從較典型的幾個地方政府規章的具體規定入手，通過法條分析各自的特征，總結出我國現行的土地儲備機構的性質，然后分析這種性質的定位會導致的法律上問題，最后，總結將來國家正式確立土地儲備制度時所應采取的對土地儲備機構性質的定位。
關鍵詞：土地儲備 土地儲備機構 土地收購 公共性 市場主體
一、現狀的介紹―――我國實踐中的地方性法規和規章對土地機構的性質基本描述
土地收購儲備制度（land banking）是政府通過合法方式預先獲取土地，進行整理和持有，適時投放到市場，以實現調控土地市場需求，保障公共目標的實現和城市有序發展的目標。[1] 從1996年8月我國第一家土地儲備機構——上海市土地發展中心誕生以來，我國的土地儲備機構已經達到現今的1600多家。[2] 特別是從1999年6月，國土資源部以內部通報的形式轉發了《杭州市土地收購儲備實施辦法》和《青島市人民政府關于建立土地儲備制度的通知》，并向全國推廣杭州和青島兩市開展土地儲備的經驗，極大地推動了各地建立土地儲備制度的積極性。2001年4月30日，《國務院關于加強國有土地資產管理的通知》明確要求有條件的地方政府試行土地收購儲備制度。至今各個省市基本上都建立了自己的土地儲備機構。由于上海、杭州和武漢三地的土地儲備制度實行的較早并且也比較成熟，本文將根據１９９９年３月１０日杭州市人民政府令第１３７號發布，２０００年８月７修正的《杭州市土地儲備實施辦法》，（以下簡稱《杭州規定》）2002年.07.月10日實施的《武漢市土地儲備管理辦法》（以下簡稱《武漢規定》）和自2004年8月1日起施行的《上海市土地儲備辦法》（以下簡稱《上海規定》）中的相關規定來分析實踐中的土地儲備機構的性質。實踐中土地儲備機構的名稱各不相同，例如，杭州市是土地儲備中心，武漢市是土地整理儲備供應中心，上海市是上海地產有限（集團）公司，廈門市是廈門土地開發總公司。[3]
（一）杭州土地儲備機構的性質的基本定位。根據《杭州規定杭州市土地儲備中心工作章程》（試行）[4] 第二條規定：“市土地儲備中心是受市政府委托，在杭州市土地收購儲備管理委員會的領導和監管下，代表政府實施土地收購、儲備、出讓前期準備工作的指定運作機構。”第三條規定：“市土地儲備中心為相當正處級全民所有制非盈利性事業單位，具有獨立的法人地位，隸屬于杭州市土地管理局領導。”在后來的《杭州規定》第四條更加明確地規定：“杭州市土地儲備中心受市政府委托在杭州市土地收購儲備管理委員會指導和監管下，代表政府實施土地收購、儲備和出讓的前期準備工作。”由此可見，杭州市在給土地儲備機構的性質定位于事業單位法人，既不同于機關法人，也不同于公司企業法人。杭州市土地儲備中心是全拔款的事業單位，其職能是接受政府委托行使征用、征購、收購、回收土地等職權，并進行土地出讓的前期準備等工作。
（二）武漢土地儲備機構的性質基本定位。《武漢規定》第五條規定：“市人民政府設立市土地資產經營管理委員會，負責統籌、協調、決定土地儲備供應中的重大事項。市土地行政主管部門負責對全市土地儲備工作監督管理。市計劃、經濟、建設、財政、物價、規劃、房產等部門應按照各自職責，做好土地儲備的相關工作。” 第六條規定：“市土地整理儲備供應中心具體承擔江岸、江漢、硚口、漢陽、武昌、青山、洪山區范圍內土地儲備供應的日常工作。”由此可見，武漢土地儲備機構的性質是定位在政府的一個管理機構，其是在現有的房地產管理部門中設一個處級辦公室，市政府將其設置為市規劃土地管理局的二級機構，縣處級單位，它僅在市征地拆遷事務部的基礎上增加土地整理儲備功能。
（三）上海土地儲備機構的性質基本定位。《上海規定》第五條規定：“市土地儲備中心是市政府設立的土地儲備機構，在本市區域范圍內實施土地儲備，負責儲備地塊的前期開發，承辦儲備地塊按計劃供應的前期準備工作。”雖然在規定中沒有提及上海地產集團，實踐中的土地儲備的運行是由上海地產集團和上海市土地儲備中心來完成的。[5] 從地產集團的網站中可以得知：“兩者是兩塊牌子、兩個獨立法人、一套班子管理運作。市土地儲備中心是市政府設立的土地儲備機構，地產集團是市政府土地儲備運作載體。實際工作中，土地儲備中心專門從事土地收購儲備和灘涂資源投資管理，土地的市場運作和承擔投融資功能通過地產集團進行。儲備地塊在進行必要的基礎性建設后，按照土地供應計劃交付公開出讓。”[6] 可見，上海市土地儲備機構采取的是市場化運作的模式 ，但是同時又有市土地儲備中心的參與，但是，可以說在土地儲備上還是以政府的行政機關為主導的一種模式。
（四）小結。從表面上來看，前述三者的組織形式有的是采用事業單位法人，有的是屬于行政機關下屬的一個部門，而有的是采用公司企業法人的形式，但是，從本質上看，它們應該都是不以盈利為目的，而以控制土地，實現城市的總體規劃為目的，代表政府進行土地的收購、儲備、運營和管理，并與行政機關具有行政隸屬性關系的一個職能操作組織形式。
二、尷尬的角色及其引起的法律問題
僅僅根據上述的基本規定不能完全認清土地儲備機構的性質，必須根據其他的相關的規定和具體實踐操作來分析。
（一）土地儲備機構是否是一個行政主體。土地儲備機構是否是一個行政主體直接關系到其能否以自己的名義實施職權并且承擔相應的義務，更重要的是能否作為行政訴訟的一方當事人參加行政訴訟。在我國，行政主體包括行政機關和法律、行政法規明確授權的組織。目前，我國對土地儲備制度的規定現在僅僅限于部門規章和地方性的法規、規章當中，法律和行政法規根本就沒有關于土地儲備制度的規定，土地儲備機構沒有得到授權而變成行政主體；同時，除了上海的操作之外，各地在設置土地儲備機構時，并沒有把其設立為一個獨立的行政機關，往往是把其定位在事業單位法人，或者是行政機關的下屬的一個機構。因此，根據實踐中的情形來看，我國的土地儲備機構并沒有取得行政主體的地位，而是受各地政府委托的行使職權或者是以其所隸屬的行政機關的名義實施職權。[7] 但從上海的實踐來看，由于其土地儲備制度秉承的理念是“政府主導，市場運作”，其土地儲備中心是一個獨立的行政機關，其目的更加便利于儲備機構有充分的職權來主導土地儲備的運作。因此，可以得出結論，我國的大多數土地儲備機構不具有行政主體的資格，是不能以自己的名義行使行政職權和承擔責任，其必須以被代理機關或者其所隸屬的機關的名義行使行政行為，另外，在面臨行政訴訟時是沒有訴訟主體資格的。
（二）土地儲備機構是否是一個市場主體。土地儲備機構雖不具有行政主體的資格，但是那些有獨立法人地位的儲備機構是否就必然是一個市場主體呢？如果是一個獨立的市場主體，則其可以自主經營，受到外界的干預會比較少。但是，觀察我國實踐中的土地儲備機構，發現其受到如下限制，首先，從機構設置來看，以杭州為例，其定位是一個獨立的事業單位法人，其是不以盈利為目的的，并且從機構的設置模式來看，其受土地收購儲備委員會的監督和領導，[8] 其并不是一個完全獨立的市場主體，第二，從供地模式來看，《上海規定》第十五條：“土地儲備機構應當按照土地供應計劃的要求，做好儲備地塊交付供地的前期準備工作。”[9]《武漢規定》第四條：“土地儲備應當根據國民經濟和社會發展中長期計劃、土地利用總體規劃、城市總體規劃、年度土地供應計劃和土地市場供需狀況，統一規劃、統一儲備整理、統一供應。”可見，土地儲備機構是必須根據政府的供地計劃來出讓土地，其并不是完全按照市場的規則來進行的，公益性的定位使得其自主的交易權受到嚴格的控制。第三，從運作所需的啟動資金來看，土地儲備機構在設立之初其資金一般來自財政撥款；在成立之后，主要是通過的政府擔保和土地使用權抵押向銀行貸款，獲取營運資金。例如，《杭州市土地儲備中心工作章程（試行）》第六條 由市財政撥款2000萬元人民幣作為市土地儲備中心的注冊資金。上海地產有限公司集團注冊資本為人民幣42億元，其中，啯資授權經營37億元，國資經營公司出資4億元，大盛資產出資1億元，政府充當了投資者和貸款保證人的角色。[10]第四，從出讓金的去向來看，土地出讓之后，其中的大部分上繳國家，對土地儲備機構的運營需求資金主要是預留。《上海規定》第十六條規定：“（資金管理）儲備地塊出讓所得的價款中，屬于土地使用權出讓金的部分，由受讓人支付給土地管理部門；屬于土地前期開發費用的部分，由受讓人支付給土地儲備機構，并在扣除土地儲備的成本開支和管理費后，納入土地儲備專項資金。土地儲備專項資金的設立、使用和管理辦法，由市財政局會同市房地資源局另行規定。或者由財政部門在核定后返還。”《杭州規定》第三十四條規定：“市土地儲備中心的資本金由市財政撥款，土地儲備中心運作后的增值資金也逐步充實資本金。”第三十六條規定：“儲備土地經市土地管理部門出讓后，土地出讓金全額上繳財政。”可見，政府是土地出讓金的管理者和收益人，土地儲備機構并沒有很大的自主權。
（三）從前面的分析來看，土地儲備機構既不能簡單劃入行政主體的范疇，也不能簡單劃入市場主體的范疇，并且實踐中的規定也沒有對其進行明確的定位。性質定位的不明確使得在處理一系列的法律關系時出現了很多的法律問題，下文現逐一分析。
(1) 土地儲備機構是否是儲備土地的使用權人？根據《上海規定》第十二條：“（儲備地塊的權屬證明）土地儲備機構圍墾灘涂成陸并經驗收合格后，或者與有關企事業單位簽訂國有土地使用權收購儲備協議后，或者取得儲備地塊的建設用地批準文件并拆除該地塊上的建筑物、構筑物和其他附著物后，可以向市房地資源局申請土地登記，領取土地儲備的房地產權證。儲備地塊交付供應時，土地儲備的房地產權證應當由市房地資源局收回。”《杭州規定》第十二條：“……土地收購的一般程序：（八）權屬變更。市土地儲備中心根據《國有土地使用權收購合同》約定支付收購定金后，原土地使用權人與市土地儲備中心共同向市土地管理部門、房產管理部門申請辦理權屬變更登記手續。（九）交付土地。根據合同約定的期限和方式，原土地使用權人向市土地儲備中心交付被收購的土地和地上建筑物；被收購的土地使用權一經交付，即納入土地儲備。”根據上述兩者的規定，儲備的土地在進行產權登記時，都登記在土地儲備機構的名下，根據民法上登記的公信公示原則，土地儲備機構得到了登記上所記載的土地的權利，然而，實際情形是，土地儲備機構僅僅是代理者，其并沒有與一般登記者所享有的權利一樣，如果第三人因為信賴土地儲備機構所享有的權利而與之交易，后來政府予以否定，第三人的救濟的途徑是怎么樣的？是通過民事訴訟還是行政訴訟？民事訴訟中誰是訴訟主體？且法院如何判定誰來承擔違約責任？
（2）土地儲備的臨時利用的問題。《杭州規定》第十九條：“（二）土地利用。原土地使用權人交付土地后，儲備土地預出讓或招標、拍賣前，市土地儲備中心可以依法將儲備土地使用權單獨或連同地上建筑物出租、抵押、臨時改變用途。”另外，根據《杭州規定》第三十五條：“土地儲備中心的土地收購資金可以通過收購土地的抵押貸款籌措。”問題是土地儲備機構不是土地的使用權人，其是沒有權力去處分土地的，如果貸款不能償還，銀行能否強制取得土地的使用權是有疑問的，因為，目前來看，土地儲備機構是政府的代理人，且收益歸政府所有，土地儲備機構僅有的注冊資本是無法承擔巨大的債務責任的。《上海規定》第十三條：“（儲備地塊的臨時利用）經規劃管理部門批準，土地儲備機構可以在土地儲備期間，臨時利用儲備地塊。儲備地塊的臨時利用不得影響市容環境，不得修建永久性建筑物、構筑物和其他附著物。市和區（縣）土地儲備機構不得兼營除臨時利用儲備土地以外的其他經營性業務。”如前所述，土地儲備機構并不是真正的權利人，其獲得處分權利的基礎是政府的委托。權利的不明確使得土地產生的糾紛的解決的復雜性問題。
（3）在擔保貸款方面，以武漢土地整理儲備供應中心為例，當其向商業銀行貸款時,一般先由財政部門或其他相關部門同銀行協商,并向銀行出具一個"承諾書",銀行相信政府的信用,就為其辦理貸款；我國《擔保法》規定政府及以公益為目的的事業單位不能作為保證人。
(4)土地儲備機構與政府之間是一種受托與委托的關系,受托人必須以委托人的名義從事受托行為,其法律后果也應當由委托人承擔.其結果土地儲備機構的獨立法人資格實質上毫無法律意義.諸如土地儲備機構與商業銀行及其他金融機構間的貸款合同,土地公債的償還,收購款的支付等,一旦發生土地儲備機構違約,則違約責任的承擔就會出現主體混亂的局面。從實踐來看，土地儲備機構的資金來源是地方財政的撥款，或者是由受讓人支付前期的開發費用，其他收益全部上繳國家，實質上土地儲備機構承擔責任的能力是很有限的，這樣對債權人的保護來看是很不合理的。
（5）訴訟主體問題 在代理制的機制下，如果發生了糾紛，是通過行政訴訟還是民事訴訟來解決？是以土地儲備機構為被告還是以政府為被告？
三、對三地區土地儲備制度性質定位的簡要評價
通過上述的分析，杭州市的土地儲備中心的性質是事業單位法人，其是受市政府的委托，代表市政府行使職權，可見，其扮演的是“代理人”的角色，這就大大地限制了其行政職權和市場上的自由裁量權，失去了其獨立性，中介機構本應對政府一定限制的功能就消失了，導致的問題是“土地儲備中心為最大限度地獲取土地收益,確保土地的增值,實行‘不飽和’供地政策,始終對開發商進行所謂的‘饑餓’療法。導致杭州的房價的飛漲,其房價一度高居全國第一。”[11] 武漢市土地整理儲備供應中心是政府的一個工作部門，政府行政的非專業性必然導致低效率，行政的絕對指導性必然否定了市場性在土地儲備中的作用和地位。同時，在中國目前的環境下，把土地儲備機構設置在政府機關里是不利于保護交易對方當事人利益的，同時，也極有可能導致尋租行為的發生，基于對政府職權的一種牽制，設置一個第三方的主體是必要的。在上海市，土地儲備中心專門從事土地收購儲備和灘涂資源投資管理，土地的市場運作和承擔投融資功能通過地產集團進行。 [12] 這種設置吸收了政府主導型和市場主導型的優點，但是，這種設置容易導致混淆，且兩者之間的職能是不可能很容易地區分，提高交易方當事人的交易成本，當出現糾紛時，糾紛的對方當事人的確定也是成問題的。
四、總結：土地儲備機構性質的準確定位
通過上述的分析，可以得知，土地儲備機構應當具有兩個特性：行政職權性和市場性，職權性是為了保證公共利益的實現，而市場性則是為了提高交易主體的專業性，從而降低市場的交易成本，同時，市場性所要求的平等性對交易對方當事人的保護是很有利的。這兩個特性就決定了土地儲備機構既不能設在政府機關中，也不能是一個完全市場化操作的企業法人。國家將來在對土地儲備機構性質定位時，必須改變過去的行政委托方式，由法律、行政法規明確授權：土地儲備機構便有了行政主體的資格，即以自己名義獨立行使職權與承擔責任的能力；同時，也獲得了民事主體的資格，即以自己的名義進行交易和承擔責任；另外，土地儲備機構也獲得了訴訟主體的資格。[13] 這種授權本質上是對儲備機構權力的授予和限制，劃定其行使權力的范圍，其好處就是，利用土地儲備機構的獨立性可以改變過去政府的絕對權力，可以對政府權力產生一定的牽制；同時，土地儲備機構的專業性必然會提高交易的效率和減少交易的成本。因此，這種被授權的機構應當是不以盈利為目的的獨立法人，法人的投資者只能是國家；并且該法人的行使職權和市場交易行為應受政府有關部門的嚴格監督，其應該按照政府的規劃和計劃來進行儲備和交易。
注釋：
[1] 楊遴杰《中國城市土地儲備的功能與模式研究》P5 北京大學博士論文 2002
[2] 楊遴杰 陳祁暉 李剛 高永 陶曉龍 《我國土地儲備機構發展狀況分析 》 載于《經濟地理》第四期 2005年7月
[3]2001年《廈門市國有土地儲備實施辦法》第三條規定“市人民政府授權廈門市土地開發總司作為政府國有土地儲備的專門機構，行使儲備土地的職能，并承擔相應的具體工作。”
[4]其是杭州市土地收購儲備管理委員會在1998年5月6日通過，是杭州是土地儲備辦法實行以前的規定，但是并沒有失效。
[5]根據上海地產集團與上海市土地儲備中心的網站介紹，上海地產集團成立于2002年，是一個企業法人；而根據《上海規定》第5條可知土地儲備中心是一個上海市政府設立的行政機關。上海采用的是一種復合的形式來組織土地儲備的運行。見http://www.shdcjt.com/main.asp
[6]見http://www.shdcjt.com/about/jtjj_zyrw.asp
[7]《杭州規定》第四條予以明確 杭州市土地儲備中心受市政府委托在杭州市土地收購儲備管理委員會指導和監管下，代表政府實施土地收購、儲備和出讓的前期準備工作。
[8]土地收購儲備委員會由政府設立，成員由土地、財政、計劃、規劃等部門組成，任務是協調收購、儲備、出讓政策。摘自 張鳳和 《淺議城市土地集團制度中的難點與對策》，《中國房地產》2002年第9期，第15頁
[9]上海規定第四條:“（管理部門）市土地管理工作領導小組負責審核批準本市土地儲備計劃，協調解決土地儲備中的重大問題。”土地儲備的供應計劃是有比較嚴格的程序來決定的 例如第八條：“（儲備計劃）本市的土地儲備計劃應當與國民經濟和社會發展計劃相協調，與土地利用年度計劃以及明后年的土地供應計劃相銜接。市房地資源局應當會同市發展改革委員會等有關部門，在每年第四季度組織編制下年度的土地儲備計劃，經市土地管理工作領導小組審核批準后分解下達。”
[10]引自http://www.shdcjt.com/about/jtjj_zyrw.asp
[11]引自 趙艷華等:《土地收購儲備機制中存在的問題及對策分析》， 載于《城市土地》，2005年第1期p47.
[12] 上海市在剛剛起步實施土地儲備制度時，遵循的市場化的操作原則，由于政府加入的力量過于少，使得原來的操作并不成功；因此，在改革之后，引進了政府主導型模式，加強了土地儲備機構在收購中的強制性和優先性。
[13] 在訴訟主體資格方面，遇到的問題將是交易對方當事人訴訟時必然會遇到行政訴訟和民事訴訟之間的選擇，筆者認為，以行為中平等性與否來區分不同的案件就可以解決這個問題。
