[ 沈栩 ]——(2006-4-4) / 已閱34834次
“新的證據”與舉證時限制度的沖突研究
——對《關于民事訴訟證據的若干規定》中“新的證據”的存廢考察
沈 栩 華東政法學院2004級訴訟法研究生 200042
一、“新的證據”與舉證時限制度的沖突
我國《民事訴訟法》第一百二十五條、第一百七十九條第一款第（一）項分別作出“當事人在法庭上可以提出新的證據”、“當事人有新的證據足以推翻原裁判的，人民法院應當再審”的規定。但對于“新的證據”如何界定，民訴法卻未提及，給民訴實踐帶來很大的困難。2001年，最高人民法院在《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《民訴證據規定》）中較為全面地提出了新證據制度，在民事訴訟框架內，通過對《民事訴訟法》第一百二十五條和第一百七十九條第一款第（一）項的解釋，分別就一審程序、二審程序和再審程序中的“新的證據”進行了界定，明確了“新的證據”的含義，并就“可視為新的證據”的情況作出解釋。相關條款設定了以下６種“新的證據”1：
（1）在一審中，當事人在一審舉證期限屆滿后新發現的證據；
（2）在一審中，當事人確因客觀原因無法在舉證期限內提供，經人民法院準許，在延長的期限內仍無法提供的證據；
（3）在一審庭審結束后新發現的證據；
（4）當事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調查取證未獲準許，二審法院經審查認為應當準許并依當事人申請調取的證據；兩
（5）在再審程序中，當事人在原審庭審結束后新發現的證據；
（6）當事人經人民法院準許延期舉證，但因客觀原因未能在準許的期限內提供，且不審理該證據可能導致裁判明顯不公的，其提供的證據可視為新的證據。
事實上，《民訴證據規則》的最重要也是最顯著的成果是將理論界與實務界研究醞釀了多年的舉證時限制度明確地納入了我國的證據立法體系。舉證時限制度即法院對逾期提出的證據原則上不予采信，產生證據失權的效果，以促使當事人按期及時舉證。這對于解決訴訟突襲問題、利用新證據不打二審打再審、提高訴訟效率等具有重要意義。我國學界也大多宣揚舉證時限制度的上述功能，認為這一制度的根本意義在于它結束了我國實行了幾十年的證據隨時提出主義，順應了證據適時提出主義的世界潮流，并將之提升到有助于實現程序公正和實體公正的高度2。
《民訴證據規則》既充分肯定了舉證時限制度的價值，又在證據失權的效力之外對“新的證據”加以規定，使“新的證據”成為舉證時限的一種例外，這給我們帶來了一定的質疑，法律的規定是否使兩者在實質上形成一種沖突對抗？筆者在歸納總結了學者各家的觀點后，認為沖突的確是存在的，且主要表現在以下幾方面：
第一，《民訴證據規定》第三十四條設定了舉證時限制度的一般原則及相應的失權效力，而“新的證據”是基于這種發現真實的負面影響而提出來的，“新的證據”被賦予的含義與效果，實際上就是不受舉證時限的約束而交由法庭進行辯論并產生相應的證據效力。它是介于設置舉證時限的本意與通過訴訟發現真實之間二律背反的直接體現，從而是我們對審判實踐中正確處理“證據關門”與允許“新的證據”介入訴訟之間的關系產生了相當的困惑3。
第二，《民訴證據規定》之所以在第三十四條中設置舉證時限制度，主要是針對現行民訴法中的證據隨時提出主義，但是《民訴證據規定》關于“新的證據”的界定與闡釋，是否會由于其過于寬泛而創就另一套“證據隨時提出主義”的翻版4？這是值得懷疑的。
第三，《民訴證據規定》允許當事人在特定的情況下提出新的證據，一方面是為了有限度地緩解舉證時限制度與實體公正之間的矛盾，從而使舉證時限的制度設計更具有正義性；另一方面也是為了緩和舉證時限制度的有關規定與民訴法的矛盾而不得已為之。這種出發點不可避免地影響到了“新的證據”的界定，一方面嚴格限定了新的證據的范圍，以最大可能地減小新的證據給舉證時限制度帶來的沖擊與限制，另一方面對提出的新的證據的訴訟階段的限定又比較寬泛，不僅是一審庭審過程、二審以及再審中均允許提出新的證據，在一定成程度上弱化了舉證時限制度的功效，這種寬容與限制之間的強烈反差，使《民訴證據規定》有關“新的證據”的規定顯得更為困惑5。
這一系列問題使我們不得不認真反思《民訴證據規定》關于“新的證據”的設置是否合理，“新的證據”在我國的證據立法中究竟有沒有存在的必要。
二、我國司法現狀下“新的證據”存在的合理性
不可否認“新的證據”的存在是有其合理性的，至少在我國目前的司法環境下，如果沒有關于“新的證據”的規定，可以說證據制度的改革是難以推行下去的，尤其對于舉證時限制度來說，幾乎會成為一座空中樓閣而無法真正落實。
首先，“新的證據”有利于克服證據隨時提出主義的弊端。在《民訴證據規定》制定之前，我國在立法上并未真正確立舉證時限制度，在證據提出方式上實行證據隨時提出主義，當事人不僅在訴訟的任何階段都能提出新的證據，甚至在訴訟終結后都有權提出新的證據，從而引發再審程序。這反映在《民事訴訟法》第一百二十五條、第一百三十二條、第一百五十三條和第一百七十九條等有關條文中，其中第一百二十五條第一款規定：“當事人在法庭上可以提出新的證據。”這說明當事人在法庭審理階段可以隨時提出證據，包括各種新的證據。第一百七十九條規定，再審申請人在判決、裁定生效后提出的新的證據足以推翻原判決、裁定，而申請法院再審的，法院應當再審。可見生效的判決、裁定隨時都面臨著因當事人在訴訟結束后提出新的證據而被撤銷的威脅，既判力受到極大的挑戰。而且關于什么是新的證據，民訴法未有涉及，以致審判實踐中，訴訟當事人為求勝訴將所能獲得的證據材料全都提交法庭，隨得隨交，毫無限制。由于在訴訟程序中隨時都可以提出種種新的證據，致使一些當事人在庭審前不提供證據，在庭審中搞突然襲擊；一審不提供證據，在二審或再審中提出證據，達到拖延訴訟的目的。這種行為不僅有悖于誠實信用原則，損害了另一方當事人的利益，而且嚴重影響了訴訟活動的正常進行，造成審判機關大量的重復勞動，浪費了有限的司法資源，降低了審判效率。當事人不斷提供證據導致爭議焦點難以確定，案件難以得到正常審理，當事人的合法權益也就難以給予及時保護。《民訴證據規定》的出臺，明確了“新的證據”的內容，通過對一審、二審、再審中能提出的“新的證據”分別加以規定，把其它無關的證據一律排除在外，有效地避免了當事人盲目提供證據，并且基本實現了在庭審前固定爭點和證據的目的，實現限時舉證的效果，提高訴訟效率，保障當事人權益。
其次，“新的證據”有助于解決證據失權效力與例外規則之間的矛盾，起到緩沖的作用。在舉證時限過后仍允許當事人提供新的證據，無疑是對舉證時限制度本身強制效力的一種沖擊，或者說是對舉證時限制度本身的一種特別限制。這便體現出一種價值選擇，即發現真實與恪守程序二者之間如何平衡的問題。事實上各國立法對此都是在程序的硬性與彈性之間找到最佳折中點作為一種理想的選擇。從制定法的角度來看，就如同法律的一般原則與例外規則之間的關系一樣，一般原則在此是強行的硬性規范，而例外規則是個別情形下的彈性適用規范。在大陸法系國家以及英美法系的部分國家，比如加拿大，這種彈性表現為在很大程度上取決于法官據情借助自由心證原則加以裁量，從而避免失權。而在英美法系的美國，其上訴法院很少接受新的證據，其主要原因在于它擁有包括當事人所提交的所有證據的有關記錄，包括雙方律師的詢問、證人證言以及所有未經提煉的法官裁決，它們能夠為上訴法官提供如同一幅反映案件事實上的圖畫的功能與效果，這種證據關門主義嚴格規范了證據失權的效力。事實上我國《民訴證據規定》所確立的舉證時限制度就是借鑒英美法系證據關門主義的一種體現，但是如果我們也嚴格將超過舉證期限的證據一律排除，否認其證據效力，這在我國目前的司法狀況下是不可能的，我國沒有建立完備的當事人主義訴訟模式，庭前證據交換制度、案件集中審理制度、律師代理制度等都尚未真正建立，故缺乏相應的配套制度來支持證據失權的運行。而采用大陸法系國家的做法，很明顯對法官隊伍有著極高的要求，這在我國目前是難以保證的。此外，從我國司法實踐狀況來看，很多當事人甚至為數不少的法官都還難以接受將超過舉證時限的證據都拒之門外，要轉變根深蒂固的絕對公正觀念，切不可操之過急，否則可能會引起廣泛的司法信任危機。所以我們將“新的證據”作為證據失權制度的一項例外規定不失為一個比較合理和可行的方案。
再次，“新的證據”可以作為當事人違反舉證時限制度的一項救濟，以維護當事人的實體權利。從法的公正性角度來看，一項法律制度的存在，應當同時明確相對人違反該項制度后的救濟措施，包括實體上的救濟和程序上的救濟，因為任何法律制度都會涉及到相關人的合法權益。舉證時限制度也不例外，它意味著當事人超過舉證時限提供證據的，將失去證據原有的效力，這一制度直接關系到民事訴訟當事人的實體權利能否實現。一旦超過舉證時限，當事人將面臨的損失很可能是相當大的，如果不賦予當事人必要的救濟途徑，則是非常殘酷的，也是有違法的人本主義精神的。從這一角度看，我們完全可以將“新的證據”視為當事人違反舉證時限制度的一項權利救濟。在舉證時限之后，當事人可以通過向法院提交“新的證據”來試圖挽回或者減小自己的損失，由法院來判斷該“新的證據”能否作為證據失權的例外而進入訴訟程序。
三、對國外證據失權制度的相關考察與思考
逾期舉證的后果就是產生證據失權的效力，即當事人逾期不得提出新的證據。所以我們討論“新的證據”，必須將其置于證據失權的背景下，而目前世界上兩個民事訴訟法最有影響的國家美國和德國采取了嚴苛的失權制度，但很多國家和地區并沒有采取嚴格的證據失權制度，而是對證據失權持慎重的態度。
（一） 美國
在美國，只有為了防止明顯的不公正才會采用新證據。也就是說一般情況下新的證據不會被接納，可謂相當嚴苛，因此被視為證據失權制度的典范。如此嚴苛的失權效果，按理并不符合美國憲法規定的正當程序，但恰恰相反，證據失權制度被看作是正當程序或者正當程序的必然結果。因此我們談論美國的證據失權制度，有必要考察在崇尚正當程序的美國，嚴苛的證據失權制度是如何獲得正當性的。究其原因，在于證據失權制度有其充分的程序保障，其背后有深厚的法治環境、相關制度的支持。
1、證據失權制度的立法背景是保障審前準備程序，從而保障集中審理制。由于陪審制的影響，美國實行集中審理主義，即一個民事案件經過不間斷地集中審理而結束。這樣一審案件的審理就分為審前準備階段與開庭審理兩個階段。為了達到經過短時間的一次連續的審理而終結訴訟的目的，就必須有充分的準備程序為審理作好準備。審前準備程序不僅要完備，符合正當程序的要求，而且作為審理階段的準備，必須有一道閘門防止逾期的攻擊防御方法進入審理程序，否則其集中連續審理的目標就無法達到。因此，其嚴苛的證據失權制度作為集中審理制的必要保障，已被視為程序保障的一部分。
2、完備的審前準備程序使失權制度本身獲得了正當性根據。美國的審前準備程序包括發現制度、證據開示制度和審前會議三種程序制度。發現程序和開示程序能有效地幫助當事人雙方了解掌握對方對案情的認識，使雙方當事人披露事實，以便明確爭執焦點之所在或形成爭點本身，為雙方當事人提供了收集證據的強有力的手段。審前會議原先是在法庭審理之前，為了順利地進行法庭審理法官傳喚當事人進行整理爭點和證據的會議。后來其內容得到了擴充，以便達到促進案件迅速處理、建立法院對案件的控制、充分準備、促進和解等目的，以使開庭審理時雙方的攻擊防御能夠建立在具有充實材料的基礎上，并保證經短時間的集中審理后即做出的結論在實體上有更高程度的妥當性。此外美國的審前程序不亞于不定期、不正規的法庭辯論，不僅保障當事人收集證據、確定爭點、交換證據，更為重要的是使當事人通過一次次的交流，發現應當收集哪些證據。可見盡可能收集所有必要的訴訟資料，使準備達到最充分化是證據失權的正當性依據。這也是為什么雖然審前準備程序只是為集中審理做準備的一個程序，但卻成了解決糾紛的主流程序。
3、美國龐大的高素質的律師群體為審前程序準備充分、完善提供了強大的人力支持。“徒法不足以自行”，沒有大量的高素質的律師是很難完成充分準備的任務，對于復雜的案件更是如此。美國律師具有收集證據的權利，該權利不能被隨意拒絕，無理的拒絕可招致法院的制裁。并且該權利可得到法院的強大支持，除非對方尋求法院的保護命令。美國龐大的、高素質的律師群體成為準備程序不可或缺的資源配置，保證審前進行充分的準備，美國律師在發現程序中出色的表演把審前程序推向了極致。
4、美國的審前準備、審判并無期限限制，使當事人及其律師可以有充裕的時間進行準備。 美國在制定發現程序之初，關于發現程序（發現程序無次數限制）、審前會議并沒有規定一個最后期限。因此美國雖然規定違反程序法的期間導致失權，但該期間并無時間限制。直到后來，聯邦規則才明確了首次審前會議的時間。該會議旨在確定進行發現程序和諸如動議、附加會議等其他審前活動的日程安排，法官將作出日程安排命令。可以得出結論，美國最初的舉證時限是沒有任何時間限制的，為控制訴訟拖延，法官才設立發現程序的最后期限，確立審判日期，但這一期限可以因正當理由而進行調整，實際上是比較寬松的。充裕、寬松的期間大大地緩和了失權制度。
5、保障實體公正的“綠色通道”使失權制度得到了極大地緩和。美國的失權制度比較嚴苛，但并沒有完全放棄對實體正義的追求。其立法明確規定，在有明顯不公平的時候，可以接納新的攻擊防御方法。這一例外規定使美國嚴格的程序中始終存在一條通向實體正義的“綠色通道”，防止出現明顯的實體不公。
（二）德國
在德國除了在不會延遲訴訟的終結或者當事人無過失，或者在不延遲訴訟的終結且當事人無重大過失的情況下，逾期證據一般是失權的，可見德國的失權制度非常嚴苛。由于德國并不考慮實體公平問題，只考慮是否遲延訴訟或者當事人有無過失，因此德國的失權制度似乎比美國更嚴苛。但是德國的司法實踐對適用失權制度是非常慎重的，許多拒絕接受遲延證據的裁判被上訴法院或者最高法院廢棄。德國聯邦憲法法院也多次表示，法院拒絕接受遲延證據是違反憲法的。另外在德國當事人逾期提交證據只須就其無過失只須釋明即可。按照大陸法系的理論，釋明的標準比證明的標準要低得多，只需使法官獲得薄弱心證，法官認為大概如此即可，所以釋明制度也緩和了證據失權的后果。
盡管德國的司法實踐并未嚴格落實嚴苛的失權制度，但德國立法規定嚴苛的失權制度是存在問題的。其一，德國的審理結構與嚴格的失權制度并不配套。雖然德國民事訴訟法規定了集中審理的要求，但長期以來“準備+開庭+準備”多次重復的審理結構卻依然是其主流。嚴苛的失權制度是立法采納集中審理制的結果，其立法初衷是提高訴訟效率，推行集中審理制，目的在于保障集中審理的高效進行，解決訴訟拖延問題，但由于德國司法實踐與立法脫節，嚴苛的失權制度存在的意義需要重新檢討。其二，德國的審前準備程序仍不完備。德國民事訴訟法規定了兩種準備程序供法官選擇：第一次口頭辯論程序和書面準備程序。此外德國司法實踐中存在著類似于美國發現程序的制度，在德國承認一方當事人為準備訴訟而向對方收集情報的判例多達數百件，這種做法使當事人可以向對方當事人收集必要的證據。由于德國地方法院實行律師強制代理主義，當事人可以在法律專家的幫助下進行充分準備。并且德國審前準備時間較為充裕。這些都有利于保障失權具備正當性，但與美國相比，德國確保當事人提出充分證據的制度并不完善，準備程序難稱完備，也正是缺乏完備的審前準備程序的保障，其嚴苛的失權效果受到了學界與律師界的強烈批評。
（三）日本
日本民事訴訟法雖然是以德國民事訴訟法為藍本制定的，并受到美國很大的影響，但其并沒有接受兩國的失權制度。日本新民事訴訟法167條規定，如果對方當事人提出要求，提出方當事人負有向對方當事人說明其沒有提出的理由的義務。至于法官是否采納，則在聽取當事人的說明后依自由心證決定。第157條規定，對于當事人因故意或重大過失而提出的延誤時機的攻擊和防御方法，法院認為其目的是使訴訟終結遲延時，根據申請或依職權，可以裁定駁回。也就是說在日本逾期證據并不會失權，只有在法院認為當事人存在拖延訴訟的故意時才可能導致證據失權，且對這一規定能否會得到貫徹落實學者們抱有很大的疑問。由此人們可以得出結論，在日本不存在證據失權的情況。日本的舊民事訴訟法雖然規定了失權制度，但由于在規定失權的同時又規定了一些例外，而法官在100%的情況下會適用這些例外規定，使證據失權制度與審前準備程序流于形式。總之，日本的立法和司法實踐對于證據失權懷有強烈的排斥態度，這是我們在構建舉證時限制度時必須注意到的。
（四）我國臺灣地區
我國臺灣地區為促進審理集中化，改采適時提出主義和集中審理主義，規定了證據失權制度，其新修訂的民事訴訟法第276條規定，逾期證據不能提出，但有下列情形之一者例外：1、法院應依職權調查的事項；2、不甚延滯訴訟者；3、不可歸責于當事人的事由而不能于準備程序提出者；4、依其他情形顯失公平者。此外臺灣一審失權的效力不延續到二審，在二審當事人仍然可以提出新證據，二審被發回重審的，二審失權效力自然消滅，當事人可以提出新證據。第447條規定，原則上二審階段當事人可以提出新的攻擊防御方法，但如果經第一審整理并協議簡化后不能再主張的爭點，以及當事人意圖延滯訴訟或者有重大過失而遲延提出并有礙訴訟終結的，不能再提出。因此在我國臺灣證據失權的效果也是比較輕微的，原則上在第二審言詞辯論前均可提出新證據，總體而言其失權效果重于日本但輕于美國和德國。6
通過以上各國（地區）的立法和司法實踐的考察，引發了筆者的思考：
我國的證據失權制度應當借鑒和采用哪種體例？是嚴苛的證據失權制度還是寬松的證據失權制度？是絕對嚴苛的證據失權制度還是相對嚴苛的證據失權制度？如果實行絕對嚴苛的證據失權，則將完全排除“新的證據”作為失權例外的存在，這是不公平的，造成逾期舉證的原因可能是多種多樣的：有的可能是因為當事人主觀方面的原因而未及時舉證，有的可能因客觀方面的困難而不能及時舉證，等等，如果不區分逾期舉證的具體原因，一律使其產生證據失權的絕對效力，難以保證訴訟的實體公正，有關當事人也難以服膺7。何況從各國的立法來看，再嚴苛的德國都沒有絕對地將所有超過舉證時限的證據排除，而是規定“除了在不會延遲訴訟的終結或者當事人無過失，或者在不延遲訴訟的終結且當事人無重大過失的情況下，逾期證據一般是失權的”，而且從“新的證據”存在的合理性分析中，我們也應當得出結論：首先“新的證據”存在是有必要的，我們的證據立法不能廢除“新的證據”。接下來要考慮的就是在肯定“新的證據”存在價值的基礎上，我們究竟是實行相對嚴苛的證據失權制度好還是較為寬松的證據失權制度好？應當肯定的是我國《民訴證據規則》對“新的證據”的規定使我國新建立的證據失權制度顯得頗為寬松，以至于有的學者懷疑“新的證據”是否會成為“證據隨時提出主義的翻版”。筆者認為這種憂慮不是多余的。我國的舉證時限制度尚建立不久，處于起步階段，要一步到位建立美國那樣一套嚴苛的證據失權制度是不可能的，相對寬松的證據失權制度在這樣一個新舊交替的過渡階段才合情合理。但是我們是否應當將證據失權的口子收緊一些，對“新的證據”重新進行相對嚴格的界定，以符合進一步改進和完善舉證時限制度的要求，更接近舉證時限制度的應然狀態，這才是我們對“新的證據”存廢之爭進行研究考察所要解決的關鍵問題。
四、目前“新的證據”制度存在的問題及完善建議
1、 應當明規定“新的證據”的原因。
一般來說，當事人逾期舉證有以下原因：（1）證據已存在但當事人未發現；（2）因訴訟中法律事實或者法律關系發生變化而產生的新證據，例如在訴訟過程中一方當事人履行部分債務；（3）當事人經人民法院準許延期舉證，但因客觀原因未能在準許的期限內提供；（4）當事人知道證據的存在但因不知道需要該證據而未提出，這又包含兩種情況：當事人有輕微過失未適時提供證據和當事人有重大過失未適時提出證據；（5）當事人為了進行訴訟突襲或者拖延訴訟而故意逾期提出證據。根據《民訴證據規定》，第（1）（2）種情形證據并不會失權，但可能遭受費用制裁，即我們所說的“新證據”而非“新的證據”。對于第（3）種情形，只有在不審理該證據可能導致裁判明顯不公的情況下才會得到法院的采納，即“可視為新的證據”。對于第（4）（5）則不加區別對待，不管當事人存在輕微過失、重大過失還是故意，一律適用證據失權，這一規定一定程度上對于逾期舉證的行為，其法律后果應當是多元化的，對于因故意比美國更嚴苛。筆者認為對于因故意或重大過失造成的逾期舉證行為，一律應當產生證據失權的效力，而不用像日本那樣看其目的是否使訴訟終結遲延；對于當事人聲稱有客觀原因而逾期舉證的，應當由該方當事人提供相應的充足事實和理由來證明，對于確有理由的，應當允許該證據的使用，但是為了當事人雙方公平起見，由此造成對方當事人多支出的訴訟費用應當有逾期舉證的當事人負擔。
2、逐步限制“新的證據”在審級適用上的范圍
《民訴證據規定》對提出的新的證據的訴訟階段的限定比較寬泛，不僅是一審庭審過程、二審以及再審中均允許提出新的證據，在一定成程度上弱化了舉證時限制度的功效。筆者認為應逐步縮小“新的證據”在審級適用上的范圍。首先，英美法系通常不允許在上訴審中提出新的證據，而大陸法系則相對寬容一些，特定情況下允許當事人在上訴審中提出新的攻擊和防御方法，只是限制較為嚴格。是否允許在二審程序中提出新的證據視一國的訴訟政策、審理模式等因素而定，并不一定予以絕對化。所以，在我國允許當事人在二審程序中提出新的證據是無可指責的，當然從舉證時限制度的本旨出發，應當對二審程序中提出新的證據予以一定限制。其次，再審程序是一種指向生效裁判的救濟程序，從維持法院裁判的穩定性和權威性出發，對這一程序的啟動應當予以嚴格限制，如果允許以新的證據啟動再審程序，對于程序的安定性和舉證時限制度的功能而言是一個實質性的硬傷8。因而大陸法系的立法例均不允許在再審程序中提出新的證據。客觀地說，《民訴證據規定》對于二審和再審程序中提出新的證據的寬容也是情非得以，并且在第46條中設定了損失承擔制度，以減少二審和再審程序中提出新的證據的可能性。但是將來在修改民訴法是仍然應當對發動再審的事由進行嚴格限制，通過正式立法禁止當事人在申請再審時提出新的證據。從目前實際情況來看，這項工作不可操之過急，我們可以先將能夠啟動再審程序的“新的證據”限于當事人無過錯或者有輕微過錯而逾期舉證的，而當事人為達不正當的目的而故意在案件審結后提出“新的證據”或者有重大過失的一律不能引發再審程序。同時，借鑒大陸法系國家的經驗，對于應屬法院主動調查取證范圍內的新的證據，對于當事人已釋明在證據提供上不存在故意或重大過失過錯的新的證據，在再審程序中暫不作限制為宜。
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