[ 葉知年 ]——(2006-4-19) / 已閱27298次
民事上訴“禁止不利益變更原則”研究
葉知年 黃韻京
摘 要：上訴審查范圍與裁判范圍的界定直接關系到當事人實體權利的處分。我國應結合宣誓制度、懲罰機制、附屬上訴制度、法院告知義務、二審發回重審的條件限制等相關制度建設，盡快確立民事上訴“禁止不利益變更原則”。
關鍵詞： 民事上訴 有限審查 不利益變更 禁止
一
“禁止不利益變更原則”是指在只有一方當事人上訴的情形下，上訴法院應依其上訴聲明之范圍為調查裁判，而不得以任何理由（包括事實認定錯誤或法律適用錯誤）做出比第一審判決更不利于上訴人的判決。這一原則應從以下幾個方面理解：
（一）此原則之“不利益”的內容既包括了實體上的利益，也包括了程序上的利益（如上訴人的審級利益）。因此，應當將“禁止變更”的范圍局限于上訴聲明之范圍內，即使上訴聲明以外的第一審判決存在實體上或程序上的瑕疵，上訴法院也應受上訴聲明之約束，而無一部上訴效力及于全部之情形。但是，在缺乏訴訟要件或訴訟程序存在重大瑕疵的情形下，則不受此原則之約束。如當事人訴訟能力欠缺，違反規定自己成為自己案件的法官，未參加庭審調查與辯論階段的法官參與判決等訴訟程序上的重大瑕疵，上訴法院原則上會依職權主動調查，若發現第一審判決違反法定程序、可能影響案件正確判決的，則裁定撤銷原判決、發回原審法院重審，以保護當事人的審級利益。這些例外，多數情形是由于第一審判決違反法律禁止性規定、損害社會公共利益或他人的合法權益，才賦予公權力介入私權利的理由，所以必須以法律上明文禁止為前提。
（二）此原則之“變更”僅就判決主文而言。若僅為“判決理由”之變更，則不能說違背了“禁止不利益變更原則”。由于當事人可以在第二審程序中提出新的攻擊與防御辦法，且第二審程序又為第一審程序之續行，因此第二審判決之理由，可以與第一審判決之理由不同，即使最終的判決主文是相一致的。[1]原判決對當事人是否有利，是以該判決之主文所判斷者為準，因此判決理由之變更或該判決理由涉及應依職權斟酌之事項，縱于當事人更不利，亦不違反“禁止不利益變更”之原則。例如原告主張被告無權占有，訴請被告返還所有物；被告答辯稱原告非為所有權人，且被告之占有，系有正當權源。第一審認定原告有所有權，但被告占有系有正當權源，為原告敗訴之判決。原告上訴，第二審法院則認定原告無所有權而駁回上訴，兩審認定原告上訴無理由之結果相同，即判決主文未變，僅第二審之判決理由，更不利于為上訴人之原告，亦不得謂為違反上述原則。[2]又如第一審判決以債權不存在為理由駁回原告請求給付之訴。第二審則認債權雖屬存在，但業已清償，此際就第一審判決理由言之，雖屬不當。惟就其主文言之，則應駁回起訴之結果完全相同，故仍認上訴判決并未違反“禁止不利益變更”之原則。[3]
（三）所謂“上訴聲明”，系指“對于第一審判決不服之程度及應如何廢棄或變更之聲明”。我國《民事訴訟法》第148條規定，上訴應當遞交上訴狀。上訴狀的內容，應當包括上訴的請求和理由。這里所指的“請求”應是指上訴人尋求上訴法院做出救濟的判決，而“理由”則是指上訴人有權獲得救濟判決的事實與法律依據。限制變更范圍的“上訴聲明”，本文擬僅針對“請求”而言，而非“理由”。因為上訴法院需獨立進行居中裁斷，而非按上訴人的意愿做出裁判；并且，與判斷是否造成上訴人的不利益是以判決主文而非判決理由為準相呼應。例如：原告甲無自耕能力，向被告乙買受子地。因被告乙未為所有權移轉登記，乃起訴請求被告乙履行，被告乙抗辯子地已經兩造合意解除契約，未為法院所采信，法院亦未注意甲自耕能力之有無，仍判決被告乙將子地移轉登記于甲。乙仍以子地契約已經解除，提起上訴，聲明請求將該敗訴判決廢棄，駁回起訴。二審法院認定原告甲無自耕能力而于上訴聲明范圍內廢棄第一審判決，雖理由與上訴聲明之理由不同，仍不違背不利益變更禁止之原則。[4]需要注意的是，“上訴聲明”之限制，僅于法院不能依職權裁判之事項始有其適用。故關于訴訟費用之裁判，第二審法院應依職權為之，不能全限于“上訴聲明”為之。因為按照大陸法系民事訴訟理論，訴訟費用的負擔屬于法院職權調查事項，不受當事人申明的限制。[5]而且，“當事人請求將事件發回或移送者，僅為意見之陳述，不得作為上訴聲明處置。”[6]
（四）此原則僅在一方當事人上訴，而他方當事人放棄上訴權的情形下才得以適用。如果雙方當事人都依法行使了上訴權，則法院就雙方當事人都提起上訴的部分不必受上訴聲明之約束。此之謂“上訴”，是指當事人不服第一審法院所作的尚未生效的裁判，在法定期限內聲明不服，要求上級法院撤銷或變更該裁判的訴訟行為。[7]一般情形下，向上級法院請求變更裁判的當事人為上訴人，上訴人的對方當事人則為被上訴人。但是，雙方當事人都不服一審判決時，均有權提起上訴。因此，當雙方當事人都向上訴法院提出上訴時，是按提起上訴的先后順序分別列為上訴人和被上訴人，還是統稱為上訴人而使被上訴人缺位？對此，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第76條規定：“雙方當事人和第三人都提出上訴的，均為上訴人。”本文則擬采第一種意見，即以提起上訴的先后順序為準分別列為上訴人和被上訴人，為下文探討“禁止不利益變更原則”做好鋪墊。
由于“上訴”有嚴格的法定期間限制，不包括對方當事人在答辯階段才向上訴法院提出與上訴人上訴聲明相對立的訴訟請求的訴訟行為。在雙方當事人都提起上訴的情形下，自然不適用“禁止不利益變更原則”。但本文擬承認，對方當事人在答辯階段才向上訴法院提出相反之訴訟請求的情形亦構成“禁止不利益變更原則”之例外，即為“附屬上訴”。
（五）“禁止利益變更原則”為“禁止不利益變更原則”的應有之意�！敖共焕孀兏瓌t”表明上訴作為一種救濟途徑，不能超出當事人的請求范圍作判決。與之相伴而生的即為：當事人對原判決未為聲明不服之部分，上訴法院亦不得對上訴人為更有利之判決，此為“禁止利益變更之原則”。[8]
大陸法系國家和地區對上訴審查范圍的規定各異，但基本上在不同程度上確立了“禁止不利益變更原則”。如法國新《民事訴訟法》第562條、德國《民事訴訟法》第536條、日本新《民事訴訟法》第304條和我國臺灣地區《民事訴訟法》第388條之規定。從這些規定可以看出，大陸法系的“禁止不利益變更原則”呈現出如下特點：（一）就立法技術而言，都是采用“限權式”立法模式，在條文中使用“只能”、“只在”或“不得”的表述方式；（二）不論進行的是有利的變更或不利的變更，嚴格以“上訴聲明”為限。（三）都是通過法律加以規定，而非借助于司法解釋，效力層次較高。
而在英美法系國家，雖然沒有成文法典的傳統，但從他們的經驗訴訟體制考察上訴制度，不影響我們肯定英美法系不存在與“禁止不利益變更原則”相反的做法。英國在其判例中形成了“法院不得對未向其訴求的事項有所作為”與“法官不得判給原告比其要求更多者”兩大原則，并在實踐中逐漸形成了這樣一套慣例：（一）上訴審查的范圍限于上訴書中所記載的上訴人在第一審曾提出過異議的法律問題，在第一審法院提出救濟的申請是通過上訴尋求救濟的基本先決條件。（二）沒有申請就沒有救濟。如果僅有一方當事人上訴，絕對不會把未上訴方未申請的救濟賜予他，即使涉及公法利益的行政案件也是如此。（三）規定了交叉上訴制度，即被上訴人可在一定時間內對上訴人的上訴提出反請求。（四）上訴法院經審理對上訴可作如下處理：1、上訴有理，上訴人的上訴請求得到支持，上訴法院可做出變更判決；2、上訴無理，駁回上訴；3、案件需重審，上訴法院將案件連同其認為適當的指示發回重審。從上訴法院對上訴案件的處理來看，也不存在加重單方上訴人責任的問題。這四項規則相互支持，共同保障“禁止不利益變更原則”在上訴程序中得到實現。[9]
這種各個國家和地區在民事上訴中確立“禁止不利益變更原則”表面上的趨同，背后體現的正是對權利保障的客觀要求以及尊重當事人處分權的現代司法理念。上訴審理范圍是通過對當事人處分權與國家審判職權相權衡而界定的，如何確定二者的平衡點在一定程度上體現了所在司法體制的價值取向�！敖共焕孀兏瓌t”在民事上訴中的確立，客觀上要求上訴法院的審判職權應受到當事人上訴聲明的約束，不得在上訴聲明之外增損上訴人的利益，做出比第一審判決更不利于上訴人的判決。因此，上訴人可以通過“上訴聲明”的提出，對自己的實體權利進行可預計的控制，主導上訴程序的進行，行使主體的權利。
二
就目前而言，“禁止不利益變更原則”在我國還是一個比較嶄新的概念，學界對于我國是否引入這一原則還沒有形成較為統一的意見。
（一）主張確立該原則的理由
1、處分權原則與司法消極原則的內在要求。就“禁止不利益變更原則”來說，法律賦予當事人雙方同等的上訴權。如果一方上訴而另一方未上訴，表明未上訴方已放棄或被視為放棄部分權利。這是其行使處分權的表現。如果二審法院加重上訴人的責任，就等于把未上訴方已處分的民事權利又判給了他。這種做法不僅違背了處分權原則，而且還將引發嚴重后果--有失訴訟公正。因為這時法院一身兼具了提出權利請求的當事人與裁判者的雙重角色，喪失了其作為裁判者應有的中立性。因此，“禁止不利益變更原則”為處分權原則的必然延伸，是上訴程序中尊重當事人處分權的體現。[10]
2、維護上訴制度和實現上訴目的的必然要求�！敖共焕孀兏瓌t”是維護上訴制度，實現上訴目的的必然要求。如果二審法院加重了上訴人的負擔，不僅有悖于上訴制度救濟當事人的目的，使上訴制度形同虛設，危及上訴制度的存在，而且使當事人畏于發動上訴程序，監督下級法院和統一法律適用的目的也將無從實現。[11]
（二）不支持該原則確立的理由
1、違反了當事人處分原則。這一原則本身恰恰違背了當事人處分原則。其根本錯誤在于認為被上訴人不上訴是無條件服從一審判決，即使對方當事人已經提起上訴也是如此。處分原則的核心是當事人對實體權利和訴訟權利的處分行為完全自主自愿，只要不違反法律禁止性規定，對人民法院的審判行為就具有拘束力。訴訟法并不禁止當事人采取消極被動的應訴、答辯等方式進行，因此承認處分原則就應當承認此種處分行為的法律效力。“禁止不利益變更原則”的適用限制了處分權，縮小了訴訟中處分行為的范圍，從根本上背離了當事人依法自主處分訴訟權利的宗旨。[12]
2、違背了上訴制度設置的初衷。在民事上訴制度中確立“禁止不利益變更原則”，由于提起上訴的程序不適當地賦予上訴人特殊保護的權利，不可避免會帶來當事人濫用上訴權的后果，增加上訴法院不必要的負擔，不符合民事訴訟所追求的效率與效益的目標。而且，假如認定一方上訴攻擊即擁有不利益變更禁止權利，上訴法院僅僅因為上訴人與被上訴人或非上訴人的名義而給予不公平的實質對待，也違反法院訴訟中立的地位，使民事訴訟對抗式結構失去平衡。[13]
3、違反了民事訴訟當事人平等原則。民事上訴“不利益變更禁止原則”不同于刑事訴訟中的“上訴不加刑原則”。后者的理論基礎主要在于：刑事訴訟保護的是國家利益，訴訟過程中起訴方代表的國家公權與被告方私權主要是人身自由權的極不對稱；以及刑事訴訟涉及社會個體人身自由權的極端重要性。是為了獲得一種矯正的平衡，現代社會繼一審程序對被告人適用無罪推定原則之后，在二審程序對刑事被告人的又一項特殊保護制度。而在民事上訴過程中并不存在對上訴人進行特殊保護的必要，這首先是因為民事法律關系本身決定了爭議當事人權利的自主性與平等性，而作為民事訴訟的基本原則 --訴訟當事人平等原則，既決定了一審原被告地位的平等，也決定了二審程序中上訴人與被上訴人地位的平等，對任何一方僅僅因為程序資格的不同而被賦予特殊保護地位必將損害當事人訴訟地位的實質平等。[14]
4、違反實事求是、有錯必糾原則，浪費司法資源。二審法院依法取消一審法院賦予的本不屬于上訴人的權利，這并不是說是二審法院做出了不利于上訴人的判決。因有利無利是以法律上的有無此權利為前提的。[15]現行司法實踐堅持實事求是、有錯必糾，并將其作為民事上訴制度的最高原則。如果上訴法院發現第一審判決確有錯誤，應該予以糾正。因為上訴法院發現非上訴部分的內容有錯誤，卻由于受到上訴范圍的限制而無權糾正，只好發動再審程序，這會增加當事人的訟累和法院的工作負擔。
（三）筆者對反對意見的回應
1、“禁止不利益變更原則”并沒有違背當事人處分原則。處分原則是指民事訴訟當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利的原則。按照這一原則，當事人有權自由地確定請求司法保護的范圍和選擇保護的方法。民事訴訟法賦予當事人主張自己權利的途徑有許多種。當第一審判決送達后，當事人可以通過上訴途徑主張自己的權利，也可以通過在對方上訴后的積極答辯主張自己的權利。具體當事人采取何種途徑，由當事人在法定范圍內自由選擇。就“禁止不利益變更原則”的設立宗旨與立法本意而言，只有在被上訴人放棄上訴且放棄第二審一切抗辯權同時存在的情形下，裁判結果才能等于上訴人的訴訟利益�！敖共焕孀兏瓌t”正是建立在這一基礎之上的，而非僅局限于被上訴人同時提起“上訴”一種途徑，因此不存在違背處分原則的問題。質疑該原則違背處分原則的學者，僅僅從尚未確立此原則的我國《民事訴訟法》的現有規定出發，就否認了該原則的合理性，因而是不科學的。
2、“禁止不利益變更原則”的確立與當事人濫用上訴權并無直接的必然的因果關系。首先，“禁止不利益變更原則”并非絕對意義上的禁止。對于第一審判決違反法律禁止性規定、損害社會公共利益或他人的合法利益的，自不適用“禁止不利益變更原則”。這一原則適用的例外同時也是訴訟效率的要求，目的是避免啟動再審程序，浪費司法資源。其次，此原則是建立在上訴人與被上訴人訴訟機會平等的基礎之上的，在賦予一方當事人上訴權的同時，也賦予了對方當事人提起上訴或對上訴進行答辯等尋求救濟的權利與機會，不存在不適當地賦予上訴人特殊保護的權利的問題。而且，此原則要求上訴法院應在上訴聲明之范圍內調查裁判，無形中限制了上訴法院依職權自由裁量的范圍，有利于法院保持訴訟中立地位，實現審判公正。再次，被上訴人未能正確理解此原則甚至不知道此原則，而未能合理行使上訴權或進行積極的答辯，從而喪失訴訟利益及原本不應失去的實體利益，不能歸咎于此原則本身。因為原則的好壞不等同于原則適用效果的好壞，影響原則的適用效果是多種因素綜合作用的結果。因此，認為此原則會帶來當事人濫用上訴權的后果，增加上訴法院不必要的負擔，且有違訴訟公正，不符合民事訴訟法所追求的效率與公平的目標的觀點不成立。
3、民事訴訟當事人平等原則客觀上要求在上訴制度中確立“禁止不利益變更原則”。刑事訴訟中“上訴不加刑原則”的確立使被告人能夠毫不顧慮地行使上訴權，保證被告人的訴訟地位不會由于上訴而更加惡化。因此僅適用于刑事被告人，賦予被告人受特殊保護的地位。這是“上訴不加刑原則”與民事上訴“禁止不利益變更原則”的最大區別之處。民事上訴“禁止不利益變更原則”適用于任何一方當事人單獨提起上訴的情形，并沒有賦予哪一方當事人額外的特權，正是體現了民事訴訟當事人平等原則的要求。
4、實事求是、有錯必糾必須符合訴訟的客觀規律。提交法院調查審理的案件事實具有不可回放性。民事訴訟雖然以追求客觀真實為最高理想，但需要在法律提供的訴訟框架下進行，遵守有關審級與審限的規定，受制于當事人的處分權，以實現法律上的真實。當事人選擇放棄自己的訴訟權利從而處分自己的實體權利，是其行使處分權的結果。因此，不應在訴訟程序之外去考察所謂的事實與錯誤，無視當事人對自己權利的處分而去談對單方上訴人責任加重的問題。
（四）我國民事上訴中確立該原則的必要性和可行性
1、我國傳統的民事訴訟體制受到前蘇聯民事訴訟體制與我國傳統衙門式糾紛解決方式的影響頗深，職權主義色彩極為濃厚。在整個訴訟過程中，作為解決糾紛的第三方即法院始終起著主導作用。法官不僅決定案件的受理、審理的進行，而且可以依職權主動調查取證，認定事實，追加無獨立請求權的第三人參加訴訟；當事人雙方則僅是把糾紛提交法院審理，之后就消極地等候法院的審理與裁判。當然，這種訴訟體制是與我國當時的計劃經濟體制相適應而存在的，也發揮過一定的作用。在計劃經濟體制下，所有的生產資料與生活資料都集中由國家統一配置，經濟關系主要存在于個體與國家之間，個人之間基本僅停留于簡單的財產關系，私權觀念極為淡薄，甚至還因其帶有資本主義私有制的色彩而受到猛烈批判。審判者的審判權基本不受約束，當事人在訴訟中的處分權受到了極大的限制。在這種訴訟模式下，上訴法院不受上訴聲明之約束進行全面審查應是當然之理。我國《民事訴訟法（試行）》第149條即規定：“第二審人民法院必須全面審查第一審法院認定的事實和適用的法律，不受上訴范圍的限制�！�
隨著經濟體制改革的深化，經濟主體的權利意識在不斷加強，在訴訟程序中的權利意識與主體意識也在逐漸加強。民事訴訟雙方當事人不再只是停留于消極地等候法院判決，而是積極地利用訴訟程序相互對抗以實現自己利益最大程度的受到保護，盡量排除法院對自己權利的干涉。這客觀上要求法院保持消極聽訟、居中裁判的地位，由當事人本身來主導訴訟程序的當事人主義訴訟模式。在這種模式下，當事人的主體權利受到尊重，法院的審判權必須受到當事人處分權的限制，尊重當事人對自己實體權利與訴訟權利的處分。民事訴訟制度作為私權糾紛解決機制，只能在當事人提請法院審理的范圍內才能行使審判權，即“不告不理原則”之要求。如民事訴訟程序由當事人起訴行為發起；對于當事人未向法院尋求訴訟程序保護的事項，法院原則上不得依職權主動調查審理，更不得因此而干涉當事人的私權，減損當事人的利益。這也是對“禁止不利益變更原則”的要求。
2、我國民事訴訟中的第二審程序具有相對獨立性。與民事訴訟第一審程序必須由當事人行使起訴權才能啟動相類似，第二審程序須以第一審判決尚未發生法律效力為前提。如果當事人不行使上訴權，原判決即使確有錯誤，上一級法院也不能主動啟動第二審程序進行審理，更談不上發揮其“續審”的作用，行使其審判監督的職能�？梢姡诙䦟彸绦蛲瑯幼裱安桓娌焕碓瓌t”，具有相對獨立性。當然，在這種情形下，是否啟動再審程序則應另當別論。
3、考察我國民事訴訟制度相關立法現狀，主要是通過以下規定來對民事上訴的審查范圍與裁判范圍進行規制的。我國《民事訴訟法》第151條規定：“第二審人民法院應對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查。”為了對這一規定的內容予以明確，并對適用這一規范的例外情形加以規定，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第180條規定：“第二審人民法院依照民事訴訟法第一百五十一條的規定，對上訴人上訴請求的有關事實和適用法律進行審查時，如果發現在上訴請求以外原判確有錯誤的，也應予以糾正�！薄蛾P于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第35條規定：“第二審案件的審理應當圍繞當事人上訴請求的范圍進行，當事人沒有提出請求的，不予審查，但判決違反法律禁止性規定，侵害社會公共利益或他人利益的除外�！本C合上述三條規定，可以對我國民事上訴的審查范圍與裁判范圍進行如下理解，即第二審案件的審理應當圍繞當事人的上訴請求進行，當事人沒有提出請求的，不予審查，但如上訴法院在審理中發現上訴請求沒有涉及的原判有錯誤時，應依法予以糾正，可不受上訴范圍的限制。[16]
有些學者據此認為，我國民事上訴制度已對“禁止不利益變更原則”有所體現。筆者認為，相較于《民事訴訟法（試行）》第149條“全面審查”之規定，《民事訴訟法》及其相關的司法解釋在對上訴范圍進行限制的規定方面已有顯著的進步，初步確立了“以有限審查為原則，全面審查為例外”的上訴審查模式。然而，這三條相關規定無一例外地采用“授權性”立法模式，而非“限權性”立法模式，職權主義的色彩仍較為濃厚，難以實現以“禁止不利益變更原則”約束審判權，保障訴訟當事人處分權的價值追求，使得這一規定只是停留于抽象的原則性規定上，沒有實質約束的作用。另外，依最高人民法院的司法解釋，上訴法院在一定條件下可突破上訴請求的范圍進行審理。這就存在兩個問題：（1）上訴法院發現上訴請求以外原審判決確有錯誤，一定是在審理上訴請求事項時發現的，即這種發現并不是在直接審理該未上訴請求時發現的，即使不是直接審理時發現的，這種發現的合理性、公正性就值得懷疑了。（2）作為未請求的范圍，既然不是直接審理的對象，那么如何保證當事人雙方對上訴請求所涉及的事實問題和法律問題進行攻擊和防御呢？在沒有經過當事人之間的辯論情況下就根據自己的發現作出原判決有錯誤的結論，并予以糾正是否符合程序公正？[17] 可見，我國民事訴訟制度的相關規定僅對上訴審查范圍進行要求，而未能對判決結果明確“禁止不利益變更原則”，配套的制度建設也極為缺乏。因此，還不能說在我國民事訴訟制度中已對此原則有所規定。
三
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