[ 徐衛紅 ]——(2006-5-8) / 已閱10252次
向已離退休的國家工作人員行賄能否構成行賄罪
徐衛紅
我國刑法第389條規定,為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。對于已離退休的國家工作人員能否構成受賄罪的主體在刑法理論界曾產生過較大爭議，主要有肯定說和否定說。但對于行賄罪的對象能否是已離退休的國家工作人員，刑法理論中論及較少。筆者認為，對于已離退休的國家工作人員，其本身已無職可瀆，應該不能成為行賄罪指向的對象。但是，如果是已離退休的國家工作人員被原單位返聘留用，行賄人通過向該人行賄，以謀取不正當利益的；或者是行賄人與國家工作人員事先約定，在國家工作人員在職時為行賄人謀取不正當利益，而在國家工作人員離職后給予財物的，應該構成行賄罪。其主要理由是：
1.向已離退休但被返聘留用的國家工作人員行賄，其行為侵犯了行賄罪的法益。
行賄罪之所以被規定在刑法第八章“貪污賄賂罪”中，說明了行賄罪的法益是國家機關和國有公司、企業、事業單位、人民團體的正常工作秩序和國家的廉政建設制度。行賄罪是舉動犯，也是目的犯，向已離退休但被返聘留用的國家工作人員行賄，其行為的目的是為了通過已離、退休但被返聘留用的國家工作人員的職務行為，謀取不正當利益，其性質與向國家工作人員行賄的性質是一致的，同樣侵犯了國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體的正常工作秩序和國家的廉政建設制度，具有刑事可罰性及當罰性。
2.已離退休但被返聘留用的國家工作人員的身份仍是法律意義上的“國家工作人員”。
國家工作人員離退休后被返聘留用，在這種情況下，稱行為人是“離退休”的國家工作人員，是對其原有職務而言的。從其現有身份看，其受原單位聘用，實際上已經成為接受原單位委派而從事公務的人員，其已擔任了一定公務活動的職權，可視為刑法第九十三條第二款規定的“其他依照法律從事公務的人員”，也就再次成為法律意義上的“國家工作人員”。如果行賄人通過其返聘后的職務之便，謀取不正當利益并給予其財物，理當以行賄罪論處。
3.2000年7月21日最高人民法院《關于國家工作人員利用職務上的便利為他人謀取利益，離退休后收受財物行為如何處理問題的批復》中指出：國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，并與請托人事先約定，在其離退休后收受請托人財物，構成犯罪的，以受賄罪定罪處罰。由此，如果是行賄人與國家工作人員事先約定，由國家工作人員在職時為其謀取不正當利益，而到離職后再給予財物，行為人的行賄行為也應當構成行賄罪。從刑法理論上看，這種行賄行為可以看作是分兩部分組成，第一部分是行賄人要求國家工作人員為其謀取不正當利益，并約定在國家工作人員離、退休后給予財物；第二部分是行為人在國家工作人員離職后給予財物，可以說，整個行賄的時間跨度比較長，跨越了國家工作人員的在職時期和離職時期，其行為也侵犯了行賄罪的法益，符合行賄罪的構成，應該以行賄罪定罪處罰。
