[ 林號兵 ]——(2006-5-14) / 已閱23010次
對“第三者民事責任論”的理論思考
長春鐵路運輸法院 林號兵
一、“第三者民事責任論”的提出
（一）“第三者”概念的分析
筆者認為，所謂“第三者”，是指自愿與合法婚姻中配偶一方有婚外性關系的人。
首先，“第三者”介入的是合法婚姻關系。
合法的婚姻關系的建立是配偶關系形成的前提。合法婚姻的成立須具備實質條件和形式條件。即須當事人合意，達法定婚齡，不具備禁止結婚條件以及采取法律確認的婚姻取得國家或社會承認的方式。
其次。“第三者”是自愿與配偶一方發生婚外性關系的人。
“第三者”須出于自愿。如果有配偶的人采取暴力、脅迫或其他方式強迫他人與其發生性關系，那么該人不是“第三者”。
“第三者”須與配偶一方發生了婚外性關系。這就排除了精神戀愛。精神戀愛，是指男女雙方由于精神上的互相需求，以交談、通信等方式保持聯系，在意識上達成愛的共鳴，但未發生性行為或不準備發生性行為的一種純精神上的戀愛。法律不調整純粹的精神關系。
再次，“第三者”與同其有婚外性關系的配偶一方不以是異性為限。
也就是說，同性戀者也可成為“第三者”。無論同性戀是先天的、本能的還是個別后天環境造成的，無論我們的道德和意識是否接受它，我們都不能否認，同性戀作為社會現象是存在的，同性戀者作為妨害婚姻家庭關系的“第三者”也是大有人在的。因此，與配偶一方有婚外性關系的“第三者”不以異性為限。
（二）“第三者民事責任論”的主張及理由
“第三者民事責任論”主張用法律來懲罰“第三者”，追究“第三者”的民事責任，要求“第三者”賠償對無過錯配偶一方造成的精神痛苦。
理由主要是認為，“第三者”介入婚姻家庭關系侵犯了夫妻一方的配偶權。
配偶權為“合法夫妻間互為配偶關系的基本身份權，權利人享有專屬支配其身份利益的權利，對方及其他任何人均負有不得侵犯的義務”。[1]
侵害配偶權的違法行為就是以通奸、姘居、重婚的方式致使配偶一方享有的配偶身份利益受到損害 ，而違反配偶權保護法律的行為。[2]“第三者”插足的行為使合法的婚姻關系受到破壞，使配偶的身份利益遭受損害，破壞了配偶身份的純正和感情的專一，給無過錯配偶帶來了精神上的痛苦和創傷，甚至對生活絕望，走上絕路。
二、“第三者民事責任論”理論上的批判
（三）“第三者民事責任論”的民法原理批判
配偶權不能夠成為追究“第三者”民事責任的理論依據。
1、這是由配偶權的性質決定的
配偶權的性質是相對權。即配偶權是配偶一方相對于另一方的權利，有特定的相對人。
第一，配偶權不是配偶雙方的對世權。
因為，“主體的聯合并不能成為主體。”[3]雖然配偶雙方都享有配偶權，但不能推論配偶雙方共享一個配偶權。任何具體的或者說現實的配偶權，其權利主體只能是配偶一方，不能是配偶雙方。
配偶權是對傳統法律的夫權的否定，是夫妻平等權，是一種平等身份權。具體來說，是配偶一方因配偶身份而享有的在婚姻關系中和相對方地位平等的權利。夫妻之間如果在婚姻關系中存在任何人格上的不平等，就沒有嚴格意義上的配偶權。夫妻平等權是人權在婚姻關系中的表現，是人權的婚姻形式。
第二，配偶權也不是配偶一方的對世權。
配偶權存在于婚姻關系的各個方面，任何一個方面都表現為夫妻平等。法律對配偶權的保障就是確認配偶雙方在婚姻關系中的平等地位，任何一方不得把自己的意志強加于另一方，否則就是侵犯配偶權，受害方可請求法律救濟。法律對配偶權的救濟僅僅是禁止一方把意志強加于另一方，沒有任何其他內容。任何要求確認平等地位以外的救濟，都超出了配偶權的效力，不能得到法律的支持。
第三，配偶權的效力不能及于“第三者”。
配偶權的效力是否及于“第三者”的問題，就是“第三者”是否侵犯配偶權的問題。這個問題的實質是是否有必要將某些間接損害配偶權的行為規定為間接侵權，或者說，某些間接損害配偶權的行為是否有必要從道德領域進入法律領域。
如果法律將某些間接損害配偶權的行為規定為間接侵權，配偶權仍然有特定的相對人，第三人只可能間接侵權，不可能直接侵權。因此，從根本上說，配偶權仍然是對人的，不是對世的，應為相對權。
2、這是由配偶權的內容決定的
配偶權是一個包容性很強的概念，“第三者”的行為不可能構成對整個配偶權的侵犯。
關于“第三者”侵權責任的客體應具體定位于哪項或哪些權利，學術界有兩種觀點。一是認為“第三者”的行為侵犯了配偶一方的同居權；另一種觀點認為“第三者”的行為導致了配偶一方貞操義務的違反。但筆者認為，無論同居權還是貞操請求權均無法詮釋“第三者”責任。
同居權，是指男女雙方以配偶身份共同生活的權利，其內容主要包括物質生活、精神生活和夫妻性生活等重要方面。[4]同居權利和義務是相互對應的，對夫妻課以同居義務是為了實現配偶另一方的同居權利。“第三者”非配偶一方，既不享有同居權利，也不負有同居義務。將“第三者”作為被告，而其本身并無同居義務，又如何能以此為據認定“第三者”的侵權責任呢？由同居義務而衍生出“第三者”的責任根本無法談起。
貞操請求權，是配偶一方要求另一方忠實的權利，亦即另一方必須承擔貞操義務。[5]當“第三者”與配偶一方發生婚外性關系時，如果“第三者”未婚，對“第三者”來說，自不屬婚外性行為，談何失貞；即使“第三者”已婚，也只是對自己配偶方未盡貞操義務，不能成為侵害他人婚姻家庭承擔法律責任的依據。貞操請求權與同居權一樣是基于婚姻關系而產生的，只有配偶雙方才有此義務。“第三者”在此問題上與任何婚姻之外的其他人一樣，并非是義務的主體。民事主體承擔法律責任，是以違反其法律義務為前提。既然“第三者”不負有貞操義務，那么以此作為“第三者”承擔法律責任的依據也就不存在。其實，貞操義務的目標，即保持配偶身份的純正和感情的專一，這只是一種道德義務，各人的評判標準不一，并不適合法律調整。
通過以上分析，可以看出，配偶權的性質和內容決定了其不能作為“第三者”承擔民事責任的理論基礎。
（二）“第三者民事責任論”的法哲學批判
1、法律不是推行全部道德的強制工具
法律乃是我們道德生活的見證和外部積淀。[6]社會有權利對行為作出道德判斷，但是它并沒有權利在所有的情況下使用法律武器去強制實行它的道德判斷。法律干預道德，強制實施道德，是應當有一個界限的。我們應當如何來確定這一界限呢？
筆者認為，在道德領域應劃分公共道德與私人道德。公共道德是那些對任何社會的存在都是不可缺少的限制和禁令，如誠實信用、禁止濫用暴力等；私人道德則非屬于維系社會存在所必需的部分，如有關私生活領域、情感領域的道德。法律的觸角邊際應止步于私人道德領域。
這是因為，私人道德觀念的變化，并不必然威脅社會的生存，這方面的“越軌”行為不可能瓦解整個社會。也就是說，偏離夫妻忠實的行為并不能導致夫妻忠實這個道德法典的改變。我們不能斷言任何道德的變化都會危害社會的存在，正如我們不能斷言一個人的出生或死亡會影響社會的正常運行一樣。
規定配偶權，無疑是法律將觸角伸入人們心中的天秤、自律規則甚至情感世界，以不可選擇的強行性規范試圖將人們的婚姻家庭生活引入公序良俗的軌道。法律超越了其不應超越的道德底線，成為了強制推行個人道德的工具。那么我們的私法，是可以張揚個人權利、個人價值、體現個人本位、重私權的，還是多禁忌、多教化的？我們的社會是否浮躁、丑惡到了要用法律來約束良心、感情，強制由愛而生的忠誠的時候？
2、法律不能強制由愛而生的忠誠
婚姻是以感情為倫理實體的，雖然法律所要調整的是權利義務，而不是人類的情感，但夫妻忠實義務畢竟不能脫離人倫秩序這一本質的、自然的社會共同體結構。
婚姻是個人的社會行為，它應該屬于個人生活的范疇。調整婚姻關系的婚姻法屬于私法，私法中的一個最重要的原則就是“私法自治”，即私法中的法律關系應該由個人去自由地創設，法律只有在當事人就其矛盾不能自行解決時才出面予以解決，國家權力是不會主動介入的。
筆者認為，將夫妻忠實義務寫入婚姻法的主張，就是在企圖用國家的權力去為個人設定權利義務模式。夫妻之間的忠誠說到底是屬于情感領域的內容，情感問題又恰恰是人最難把握的，我們又如何能用法律手段去加以強制？
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