[ 王清鎮(zhèn) ]——(2001-7-26) / 已閱33166次
證據(jù)的屬性問(wèn)題研究——淺析民事訴訟中視聽(tīng)資料的合法性
作者：王清鎮(zhèn)
相關(guān)案例：2000年12月28日，上海靜安區(qū)法院一審判決一對(duì)感情破裂的夫妻離婚，但在庭審中，女方出示的證明男方有外遇的錄像帶（該錄像帶是女方在男方和外來(lái)女子不知的情況下偷錄下來(lái)的）并沒(méi)有成為離婚的證據(jù)。在這起離婚案的判決書(shū)上，法院并未對(duì)這一證據(jù)作出是否認(rèn)定的評(píng)判。
適用法律：最高人民法院法復(fù)（1995）2號(hào)司法解釋中規(guī)定：未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人的同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用。
相關(guān)話題：把視聽(tīng)資料作為一種獨(dú)立的訴訟證據(jù)是我國(guó)的首創(chuàng)。法院在上述案件中對(duì)這一證據(jù)未作出是否認(rèn)定的評(píng)判，這對(duì)于視聽(tīng)資料證據(jù)意味著什么？未經(jīng)他人同意私自錄制的視聽(tīng)資料不合法，到底違的是什么法？錄制有關(guān)他人的視聽(tīng)資料，必須經(jīng)他人同意，他人會(huì)同意嗎？
在我國(guó)的民事訴訟當(dāng)中，其首要目標(biāo)就是公正地解決當(dāng)事人之間的爭(zhēng)端。為此，必須首先查明案件的真實(shí)情況。民事訴訟證據(jù)是當(dāng)事人賴以提出訴訟主張、并證明其訴訟主張合法成立的根據(jù)；是法院查明案件事實(shí)、公正裁判民事案件的基礎(chǔ)。由此可見(jiàn)，證據(jù)對(duì)于民事訴訟的發(fā)生、進(jìn)行與終結(jié)具有非常重要的意義。我國(guó)法學(xué)界曾對(duì)訴訟證據(jù)的屬性問(wèn)題進(jìn)行過(guò)激烈的爭(zhēng)論，爭(zhēng)論的焦點(diǎn)就在于證據(jù)的基本特征是否應(yīng)有合法性。主張證據(jù)應(yīng)當(dāng)具有合法性的觀點(diǎn)認(rèn)為，證據(jù)的合法性是一個(gè)不可或缺的屬性，是“正當(dāng)程序”的基礎(chǔ)。以非法手段獲得的證據(jù)沒(méi)有證據(jù)能力。訴訟證據(jù)的合法性包含下列兩方面含義：1、訴訟證據(jù)的提供、收集和審查，必須符合法定訴訟程序的要求。2、實(shí)體法律明確規(guī)定某些法律行為必須采取特定形式的，證明這些法律行為成立或不成立的證據(jù)只能是具備該法定形式的事實(shí)材料。主張證據(jù)可不具有合法性的觀點(diǎn)認(rèn)為，主張證據(jù)有合法性特征會(huì)助長(zhǎng)主觀主義，從而動(dòng)搖和削弱證據(jù)的客觀性。在此，筆者謹(jǐn)就視聽(tīng)資料的合法性進(jìn)行一番闡述。
隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和民事審判制度的改革完善，我國(guó)1982年3月頒布的試行民事訴訟法第一次將視聽(tīng)資料作為一種獨(dú)立的訴訟證據(jù)加以確定。在信息時(shí)代的今天，將視聽(tīng)資料作為獨(dú)立的證據(jù)形式予以規(guī)定，對(duì)法學(xué)的研究和司法的實(shí)踐來(lái)說(shuō)都是一個(gè)進(jìn)步的作法。視聽(tīng)資料，是指采用先進(jìn)科學(xué)技術(shù)，利用圖象、音響及電腦貯存反映的數(shù)據(jù)和資料來(lái)證明案件真實(shí)情況的一種證據(jù)。它包括錄像帶、錄音帶、傳真資料、電影膠卷、微型膠卷、電話錄音、雷達(dá)掃描資料和電腦貯存數(shù)據(jù)和資料等。由于視聽(tīng)資料是通過(guò)圖象、音響等來(lái)再現(xiàn)案件事實(shí)的，因此，它能夠較為準(zhǔn)確地反映案件的真實(shí)情況，檢驗(yàn)印證其他證據(jù)的真?zhèn)危瑥亩J(rèn)定案件事實(shí)。這對(duì)人民法院查明案情，提高審判質(zhì)量，正確處理民事糾紛都具有非常重要的意義。視聽(tīng)資料作為一種訴訟證據(jù)，是現(xiàn)代科技發(fā)展在法律上的一種表現(xiàn)。除了作為證據(jù)所應(yīng)具有的基本特征以外，其具有以下兩個(gè)特點(diǎn)：（一）由于視聽(tīng)資料是采用現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)手段，在一般情況下，它不受主觀因素的影響。它也避免了其他證據(jù)的一些弊病。因此，與其他證據(jù)相比較，視聽(tīng)資料有較大的科學(xué)性、真實(shí)性、可靠性和準(zhǔn)確性。但是，在最高院《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問(wèn)題的若干規(guī)定》第27條第1款中規(guī)定：視聽(tīng)資料的證明力低于物證、歷史檔案、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄或者經(jīng)過(guò)公證、登記的書(shū)證。（二）隨著科技發(fā)展和有關(guān)音像設(shè)備的普及，視聽(tīng)資料又極易被偽造，變?cè)欤热绫患艚印⒏淖兤鋬?nèi)容等。因此，民事訴訟法規(guī)定，對(duì)視聽(tīng)資料，應(yīng)認(rèn)真審查，辨別真?zhèn)危⒔Y(jié)合案件的其他證據(jù)，審查確定能否作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。
在我國(guó)目前所進(jìn)行的民事審判舉證制度改革中，其價(jià)值取向應(yīng)為“相對(duì)當(dāng)事人主義”，即充分借鑒英美法系國(guó)家之“當(dāng)事人主義”的審判經(jīng)驗(yàn)，將舉證責(zé)任在很大程度上傾斜于當(dāng)事人雙方，同時(shí)保留我們自己的成功經(jīng)驗(yàn)，將一部分證據(jù)的查明責(zé)任留給法官。實(shí)行民事審判方式改革以來(lái)，當(dāng)事人在法庭上的對(duì)抗日益加重和頻繁。在這種情況下，舉證責(zé)任的分擔(dān)是否公平，將直接影響到當(dāng)事人訴訟的成敗。結(jié)合我國(guó)地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡、人口素質(zhì)差異大的特點(diǎn)，將兩種庭審方式（當(dāng)事人主義和職權(quán)主義）有機(jī)地結(jié)合起來(lái)，使當(dāng)事人的舉證能力盡可能地得到充分發(fā)揮，并在當(dāng)事人一方因客觀原因而舉證不能的情況下，充分發(fā)揮法院依職權(quán)收集證據(jù)的作用，彌補(bǔ)當(dāng)事人舉證能力之不足，在法律上具體規(guī)定法院依職權(quán)調(diào)查取證的范圍，彌補(bǔ)我國(guó)民訴法第六十五條第一款規(guī)定（人民法院有權(quán)向有關(guān)單位和個(gè)人調(diào)查取證，有關(guān)單位和個(gè)人不得拒絕）的不足，避免法官因各種原因而不主動(dòng)行使其職權(quán)調(diào)查取證的消極性，最大限度地保證查明案件事實(shí)，及時(shí)公正地處理案件，以充分保障當(dāng)事人的合法權(quán)益免受侵害。伴隨著我國(guó)民事審判方式的改革，在民事訴訟中強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的舉證責(zé)任，當(dāng)事人必須承擔(dān)不能舉證的敗訴風(fēng)險(xiǎn)。因此，為了勝訴，當(dāng)事人勢(shì)必千方百計(jì)收集對(duì)自己有利的證據(jù)材料。這就難免出現(xiàn)當(dāng)事人為獲得對(duì)自己有利的證據(jù)而采用非法手段收集證據(jù)的情況。例如，一方當(dāng)事人未經(jīng)對(duì)方同意私自將錄音、錄像并提供給法院作證據(jù)的情況，當(dāng)事人提供的這種視聽(tīng)資料能否作為證據(jù)采用，主張證據(jù)應(yīng)具有合法性的人認(rèn)為，證據(jù)必須經(jīng)過(guò)合法收集才能進(jìn)入訴訟程序，用作定案根據(jù)，視聽(tīng)資料作為一種證據(jù)形式也不例外。未經(jīng)對(duì)方同意，一方私自進(jìn)行的錄音、錄像反映的確實(shí)是事實(shí)也不能具有證明力。而主張證據(jù)僅具有客觀性、關(guān)聯(lián)性的人則認(rèn)為，雖然未經(jīng)對(duì)方同意，一方當(dāng)事人私自錄音、錄像，但這種取證的方法并不為法律所禁止，因此取得的視聽(tīng)資料也不能認(rèn)為是通過(guò)非法途徑取得的，當(dāng)事人提供的這種視聽(tīng)資料應(yīng)該認(rèn)為具有證明力，能夠用作訴訟證據(jù)。此外，有的案件除了當(dāng)事人提供的這種視聽(tīng)資料外，沒(méi)有其他證據(jù)，而這種視聽(tīng)資料記載的內(nèi)容又確實(shí)是真實(shí)的，如果這種視聽(tīng)資料不能用作證據(jù)，那么，案件就無(wú)法處理，當(dāng)事人的合法權(quán)益就不能得到保護(hù)。
筆者認(rèn)為，第二種觀點(diǎn)顯然是錯(cuò)誤的。合法性是訴訟證據(jù)的基本特征，只有依法定程序收集和認(rèn)定的證據(jù)事實(shí)，才能作為定案的根據(jù)。而且，在對(duì)方當(dāng)事人不知情的情況下，其言談的準(zhǔn)確性、真實(shí)性或許也是要打折扣的。民事訴訟證據(jù)的合法性包含有兩層含義：第一，證據(jù)具有法律規(guī)定的許可性。對(duì)某些法律行為的成立，法律規(guī)定了特定的形式，不具備法律所要求的特定形式，該項(xiàng)法律行為就不能成立。在訴訟中要證明這些法律行為的成立，就應(yīng)當(dāng)以符合法律所要求的特定形式來(lái)加以證明。第二、證據(jù)必須由當(dāng)事人按照法定程序提供和法定機(jī)關(guān)、法定人員按照法定程序調(diào)查收集和審查核實(shí)。這樣，不但不會(huì)助長(zhǎng)主觀主義，反而會(huì)提高司法人員和人民群眾尊重法律的意識(shí)，使案件的處理更具有客觀性。但是，第一種觀點(diǎn)也是值得商榷的。最高人民法院法復(fù)（1995）2號(hào)司法解釋中規(guī)定：未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人的同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用。這句話很具體。該解釋屬于一種證據(jù)排除規(guī)則，是指對(duì)與案件有關(guān)聯(lián)、本來(lái)可以作為證據(jù)使用的視聽(tīng)資料證據(jù)，因不具有合法性而加以排除，不得予以采納的證據(jù)規(guī)則。從規(guī)定的精神和憲法的理論來(lái)看，其立法目的主要是為了保護(hù)當(dāng)事人的隱私權(quán)。但是，如果一對(duì)婚外情男女在街上手拉手招搖過(guò)市時(shí)被錄下來(lái)，這種所謂公開(kāi)的秘密又侵犯什么隱私權(quán)呢？又比如當(dāng)事人雙方之間的談話，被其中一方在未經(jīng)對(duì)方同意的情況下錄了音并呈給了法庭，根據(jù)上述規(guī)定，該錄音因不具有合法性而不能成其為證據(jù)，但是，當(dāng)事人之間的互相明了的談話還有隱私可言嗎？正如著名法學(xué)家耶林對(duì)1872年的德國(guó)法提出的尖銳批評(píng)那樣：“我們的普通法所提供給權(quán)利人的救濟(jì)通常是以完全不可能得到的證據(jù)為前提的。”由此可見(jiàn)，這個(gè)司法解釋引入了證據(jù)排除規(guī)則來(lái)保護(hù)公民的基本權(quán)利，雖然很規(guī)定得很具體，但卻很不嚴(yán)謹(jǐn)，應(yīng)當(dāng)予以完善。
隨著社會(huì)的發(fā)展和進(jìn)步，人們認(rèn)識(shí)能力逐步提高，法院試圖把法律適用于事實(shí)，逐步形成了一套斷定事實(shí)的原則，即證據(jù)法規(guī)則。這種證據(jù)法規(guī)則是審判官們?cè)诓门性V訟當(dāng)事人向他們提出的爭(zhēng)執(zhí)點(diǎn)時(shí)指定的。這樣，一種事實(shí)是否可以成為證據(jù)，必須由證據(jù)法來(lái)規(guī)定。事實(shí)本身可能是客觀的，但事實(shí)本身并不必然成為證據(jù)。證據(jù)只能是一個(gè)法律上的概念。我國(guó)訴訟法上的證據(jù)概念是不完整的，而我國(guó)《民事訴訟法》上更沒(méi)有規(guī)定證據(jù)的概念。筆者認(rèn)為，民事證據(jù)是在民事訴訟過(guò)程中能夠依法定規(guī)則證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)，其概念的精髓就在于“依法定程序”，它充分體現(xiàn)了證據(jù)所應(yīng)具有的基本特征：合法性。只有依法定程序收集和認(rèn)定的證據(jù)，才具有堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)；依據(jù)這種證據(jù)定案的司法部門才具有司法信賴度；經(jīng)這樣的司法部門審定的案件才真正經(jīng)得起歷史的考驗(yàn)。但是，隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的進(jìn)一步完善，現(xiàn)代企業(yè)制度的建立和各項(xiàng)重大改革措施的出臺(tái)，必然涉及各方面利益的調(diào)整，觸及深層次的矛盾，民事關(guān)系呈現(xiàn)多樣化、復(fù)雜化的趨勢(shì)。在很多情況下，出現(xiàn)了受害者或無(wú)過(guò)錯(cuò)方難以舉證或舉證不能的現(xiàn)象。例如：2000年12月28日，上海靜安區(qū)法院一審判決一對(duì)感情破裂的夫妻離婚，但在庭審中，女方出示的證明男方有外遇的錄像帶（該錄像帶是女方在男方和外來(lái)女子不知的情況下偷錄下來(lái)的）并沒(méi)有成為離婚的證據(jù)。考慮到目前我國(guó)《民事訴訟法》并沒(méi)有對(duì)證據(jù)作出更為詳細(xì)的規(guī)則，因此在這起離婚案的判決書(shū)上，法院未對(duì)這一證據(jù)作出是否認(rèn)定的評(píng)判。這本身就可以理解為法官以沉默的方式對(duì)最高院法復(fù)（1995）2號(hào)司法解釋提出質(zhì)疑。在上述情況下，如果片面強(qiáng)調(diào)實(shí)行當(dāng)事人主義，就難以查清案件的事實(shí)，不可能有較高水平的舉證、質(zhì)證和辯論，更不可能有令人信服的公正的裁判了。保護(hù)弱者是20世紀(jì)法律制度變遷的基本價(jià)值取向，在民事訴訟領(lǐng)域，援助在運(yùn)用訴訟資源方面處于劣勢(shì)的弱者，實(shí)際上是法院對(duì)雙方當(dāng)事人利用訴訟資源能力處于不平等狀態(tài)予以矯正，使其達(dá)到相對(duì)平衡狀態(tài)的訴訟行為。
人民法院依法對(duì)民事案件及時(shí)進(jìn)行審理，使發(fā)生爭(zhēng)議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系得到確認(rèn)，民事違法行為受到制裁，當(dāng)事人的合法權(quán)益受到保護(hù)，這是民事訴訟的任務(wù)之一。保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，是法律正義的內(nèi)容之一，而法律正義還有一個(gè)更深刻的內(nèi)容，就是不允許用非正義的手段實(shí)現(xiàn)正義。這個(gè)精神體現(xiàn)在證據(jù)規(guī)則上，就必然要求證據(jù)的取得是合法的，任何通過(guò)非法的方式取得的證據(jù)均不能夠采用。在一般意義上，程序保障并促進(jìn)了訴訟公正（實(shí)體公正）的實(shí)現(xiàn)。對(duì)此，英美證據(jù)法中的排除規(guī)則亦有類似的規(guī)定，即以非法手段取得的證據(jù)資料必須排除在法庭審理之外。從這個(gè)角度看，最高院的司法解釋好象還是對(duì)的。但是，從理論上說(shuō)，某個(gè)行為是否合法，應(yīng)該以現(xiàn)行法律為依據(jù)，由法院根據(jù)具體情況和法律規(guī)定來(lái)認(rèn)定。簡(jiǎn)單地把未經(jīng)同意等同于不合法，不僅反映了該解釋在認(rèn)識(shí)上的偏頗，也表現(xiàn)了該解釋技術(shù)上的不成熟，應(yīng)該予以糾正。
綜上所述，在推行以強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人舉證責(zé)任為特征的民事審判方式改革的情況下，還有必要明確界定當(dāng)事人收集證據(jù)的合法途徑與非法手段，充分保證程序的正義，以全面保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義。筆者認(rèn)為，對(duì)于民事訴訟當(dāng)中的視聽(tīng)資料的證據(jù)效力問(wèn)題，不應(yīng)采取“一刀切”的方式，把未經(jīng)同意就視為非法證據(jù)予以排除，而應(yīng)明確規(guī)定其例外情況，劃定一個(gè)排除范圍，把這個(gè)本意想引入證據(jù)排除規(guī)則的司法解釋進(jìn)行完善：
（一）該證據(jù)是唯一的、重要的、直接的證據(jù)。在上述案例中，女方所提供的視聽(tīng)資料就是該案的唯一的、重要的、直接的證據(jù)。因?yàn)椋撘暵?tīng)資料能夠證明案件的事實(shí)真相，可以直接證實(shí)男方有在外偷情的事實(shí)，而且女方要證明該事實(shí)，所能采取的方法也就只有這種途徑。難道你還要讓女方在錄制該視聽(tīng)資料之前，問(wèn)她的丈夫：“我要把你和那女人偷情的畫(huà)面拍下來(lái)，你同意嗎？”這答案顯然是否定的。
（二）該證據(jù)所記載的是對(duì)方當(dāng)事人在公共場(chǎng)合的行為。一個(gè)人在公共場(chǎng)合所為的行為還有什么隱私可言，還有什么不為人所知的呢？例如，一對(duì)中國(guó)的男女在鬧市中接吻，你難道會(huì)認(rèn)為他們不是戀人，而是在以示友好嗎？
（三）收集制作視聽(tīng)資料的一方當(dāng)事人參與了該錄制內(nèi)容的場(chǎng)合，即該場(chǎng)合是相對(duì)的公共場(chǎng)合。例如，公民之間的對(duì)話，法律并沒(méi)有任何禁止性規(guī)定禁止公民的這種私錄行為。筆者認(rèn)為，對(duì)于一項(xiàng)事物或一件事情的記憶，用錄音機(jī)、錄象機(jī)、攝影機(jī)與用人腦是沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別的，只是該事物、事情的再現(xiàn)形式不同罷了，這絲毫不會(huì)導(dǎo)致事實(shí)真相的歪曲，而且還有利于保全證據(jù)的完整性和真實(shí)性以及保證程序的公正。
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作者單位：福建省安溪縣人民法院
