[ 林號兵 ]——(2006-5-14) / 已閱45133次
淺論侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的競合
長春鐵路運輸法院 林號兵
[摘要] 侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的競合是兩者對立與同一的結(jié)果，而各國對責(zé)任競合的處理主要有三種方式，但各有利弊。在此基礎(chǔ)上。文針對我國現(xiàn)行法的有關(guān)規(guī)定作了進一步的分析和完善。
[關(guān)鍵字] 侵權(quán)責(zé)任 違約責(zé)任 競合
從民法看，競合是由于某種法律事實的出現(xiàn)而導(dǎo)致兩種或兩種以上權(quán)利的產(chǎn)生，并使這些權(quán)利產(chǎn)生沖突的現(xiàn)象。①具體到本文所要論述的違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合是指某一違法行為同時具有違約行為和侵權(quán)行為的雙重特征，從而導(dǎo)致違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任并存的現(xiàn)象。由于權(quán)利和義務(wù)是相伴而生的，因而，相對于權(quán)利人也就是行為的受害人而言，則產(chǎn)生雙重請求權(quán)。其實這只不過是一個問題的兩個方面。但問題的關(guān)鍵在于是否允許當(dāng)事人選擇請求權(quán)以及該如何更有效更公平的保護雙方當(dāng)事人的利益。
一、責(zé)任競合的產(chǎn)生原因
違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合產(chǎn)生的根本原因是兩種責(zé)任的對立與同一。責(zé)任競合現(xiàn)象是伴隨合同法與侵權(quán)法的獨立而產(chǎn)生的，它的存在體現(xiàn)了違法行為的復(fù)雜性和多重性，又反映了合同法和侵權(quán)法相互獨立又相互滲透的狀況。作為兩種基本的民事責(zé)任，違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任最初是不區(qū)分的，違反契約和侵犯他人權(quán)利同為不法行為，應(yīng)受到處罰。直到蓋尤斯在《法學(xué)階梯》中對二者的分離予以確認。
兩種責(zé)任的同一性主要表現(xiàn)在，侵權(quán)責(zé)任為違反權(quán)利不可侵害義務(wù)所生責(zé)任，違約責(zé)任則是違反合同義務(wù)所生責(zé)任，兩者均為損害賠償責(zé)任，原則上均以故意或過失為發(fā)生責(zé)任之要件；違約行為究其本質(zhì)屬侵害債權(quán),與侵權(quán)行為無實質(zhì)差別。正是由于兩種責(zé)任的同一性，在現(xiàn)實生活中一種違法行為常具有兩種性質(zhì)，同時符合違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。具體表現(xiàn)為以下幾種情況：
第一，合同當(dāng)事人的違約同時侵犯法律規(guī)定的強行性義務(wù)，如保護、照顧、通知、忠誠等附隨義務(wù)或其他不作為義務(wù)。而在某些情況下，一方當(dāng)事人違反法定義務(wù)的同時又違反了合同擔(dān)保義務(wù)。如出售有瑕疵的產(chǎn)品致人傷害。
第二，在某些情況下，侵權(quán)行為直接構(gòu)成違約的原因，即所謂侵權(quán)性違約行為。如保管人以保管合同占有對方財產(chǎn)并非法使用，造成財產(chǎn)毀滅損失。另一方面，違約行為也可能造成侵權(quán)后果，即所謂的違約性侵權(quán)行為。如旅客運輸中，若非不可抗力或旅客自身的過錯，而是因為承運人的過錯如緊急剎車致使旅客受傷或致殘的，承運人既違反了安全運輸旅客的合同義務(wù)又侵犯了旅客的人身權(quán)。
第三，不法行為人實施故意或重大過失侵犯他人權(quán)利并造成他人損害的侵權(quán)行為時，如果加害人和受害人之間事先存在合同關(guān)系的，那么，加害人對受害人的損害行為，不僅可以作為侵權(quán)行為還可以作為違反了事先約定的合同義務(wù)的違約行為對待。如醫(yī)生因重大過失造成患者的傷害和死亡，既是一種侵權(quán)行為又是一種違反事先存在的服務(wù)合同的行為。
第四，一種違法行為雖然只符合一種責(zé)任要件，但是，法律從保護受害人的利益出發(fā)要求合同當(dāng)事人根據(jù)侵權(quán)行為制度提出請求和提起訴訟，或?qū)⑶謾?quán)行為責(zé)任納入合同責(zé)任的適用范圍。
違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任具有同一性，但這種同一性具有很大的相對性，這也正是兩種責(zé)任相互對立的基礎(chǔ)。如果說違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的同一性導(dǎo)致了一種違法行為并存兩種責(zé)任的可能性，那么違約行為和侵權(quán)行為的對立和差異則進一步造成兩種責(zé)任的沖突。②兩種責(zé)任在法律上的差異，使得對兩者的不同選擇會極大的影響當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，也即，是選擇合同之訴還是侵權(quán)之訴，將產(chǎn)生截然不同的法律后果。兩種責(zé)任的區(qū)別主要表現(xiàn)如下：
第一、歸責(zé)原則不同。各國法律普遍規(guī)定違約責(zé)任適用嚴格責(zé)任或過錯推定原則。也就是說不管合同當(dāng)事人是否具有故意或過失，只要存在債務(wù)人不履行合同或履行不符合合同約定的事實，且不具有有效的抗辯事由，就必須承擔(dān)違約責(zé)任。而侵權(quán)責(zé)任則一般規(guī)定為過錯責(zé)任原則為基礎(chǔ)嚴格責(zé)任為補充。在我國的侵權(quán)之訴中，只有受害人具有重大過失時，侵權(quán)人的賠償責(zé)任才可以減輕；而在合同之訴中，只要受害人有輕微的過失，違約方就可以減輕賠償責(zé)任。
第二、舉證責(zé)任不同。在違約責(zé)任中，受害人無須證明加害人的故意或過失，只須證明合同有效存在和合同的不履行或履行的不符合約定即可；而違約方應(yīng)當(dāng)證明自己沒有過錯，否則就要承擔(dān)違約責(zé)任。在侵權(quán)責(zé)任中，受害人一般要證明行為人的故意或過失（特殊侵權(quán)責(zé)任除外）。因此，受害人在侵權(quán)責(zé)任中比在違約責(zé)任中承擔(dān)著相對多的舉證義務(wù)。
第三、訴訟時效不同。絕大多數(shù)國家的民法典對合同之訴和侵權(quán)之訴的訴訟時效規(guī)定了不同的期限。以我國為例，我國《民法通則》規(guī)定，因侵權(quán)行為產(chǎn)生的賠償請求權(quán)的期限一般為兩年，但因身體受到傷害而產(chǎn)生的賠償請求權(quán)的期限為一年；因違約而產(chǎn)生的賠償請求權(quán)的訴訟時效為兩年，但在出售質(zhì)量不合格商品未聲明、延期或拒付租金以及寄存財物毀損滅失的情況下，適用一年的訴訟時效。
第四、任構(gòu)成和免責(zé)條件不同。在違約責(zé)任中，只要行為人實施了違約行為且不具有有效的抗辯事由就要承擔(dān)違約責(zé)任。一般來說，違約是否造成損害事實的存在不影響違約責(zé)任的成立。而在侵權(quán)責(zé)任中，無損害事實則無侵權(quán)責(zé)任，損害事實是侵權(quán)責(zé)任產(chǎn)生的前提條件之一。關(guān)于免責(zé)條件，在違約責(zé)任中，除了法定的免責(zé)條款外，當(dāng)事人還可以在合同中約定不承擔(dān)責(zé)任的情況，而且，即使不可抗力也可以約定其范圍；在侵權(quán)責(zé)任中，只有法定免責(zé)條款，不可隨意約定。
第五、任形式不同。違約責(zé)任主要采用違約金的形式，且可約定可法定，因而，在違約行為發(fā)生后，違約金的支付并不以對方發(fā)生損害為條件。此外，當(dāng)事人可以在合同中約定損害賠償?shù)挠嬎惴椒ā６謾?quán)責(zé)任主要采用損害賠償?shù)男问剑瑩p害賠償以實際發(fā)生的損害事實為前提，且不能約定計算方法。
第六、任范圍不同。合同的損害賠償主要是財產(chǎn)損失的賠償，不包括對人身傷害和精神損害的賠償責(zé)任，而且，對于合同的賠償來說，法律常常采用可預(yù)見性標準來限制賠償?shù)姆秶５珜τ谇謾?quán)責(zé)任來說，損害賠償范圍不僅包括財產(chǎn)損失還包括人身和精神損失的賠償，不僅包括直接損失還包括間接損失。
第七、訟管轄不同。根據(jù)我國的民事訴訟法規(guī)定，因合同引起的訴訟既可以由被告住所地法院也可由合同履行地法院管轄，合同當(dāng)事人也可以在合同中約定管轄法院（但不得與法律規(guī)定沖突），而在侵權(quán)之訴中則不可以協(xié)議選擇管轄法院。
二、責(zé)任競合的處理方法
違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合在實際中大量的客觀存在著，如何解決責(zé)任競合的問題是各國學(xué)者爭論的熱點。從各國的法律規(guī)定和判例來看，基本上對責(zé)任競合采取三種不同的法律處理方式。下面，具體介紹之：
第一、禁止競合制度，以法國為代表。法國民法認為，只有在沒有合同關(guān)系存在時，才產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任，在違約場合只能尋求合同補救的方法。法國最高法院一再宣稱，侵權(quán)行為法規(guī)定不適用與合同履行中的過錯行為。實際上，法國民法采取禁止競合的主要原因在于，法國民法典對侵權(quán)行為的規(guī)定比較籠統(tǒng)和概括，如果允許當(dāng)事人選擇請求權(quán)，則許多違約行為均可作為侵權(quán)行為處理。
禁止競合制度雖然有助于保證違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的體系完整，但卻無法從根本上消除責(zé)任競合現(xiàn)象。因為競合是客觀存在的，是法律無法消除的。并且這種做法加大了此類案件的復(fù)雜程度，并必然以犧牲受害人的利益為代價。因此，是不符合立法宗旨的。例如，對于醫(yī)療事故，依據(jù)法國法只能提起合同之訴。但如果受害人體內(nèi)的傷害在三年以后才發(fā)現(xiàn)，則因時效屆滿而無法訴請求償。而如果因人身傷害造成死亡則無法提起訴訟，因此，法國最高法院要求在造成死亡的情況下，受害人家屬必須以侵權(quán)行為提起訴訟。這一制度又與禁止競合制度本身相矛盾。
第二、有限制的選擇競合制度，以英國為代表。根據(jù)英國法規(guī)定，如果原告屬于雙重違法行為的受害人，那么，他既可以獲得侵權(quán)之訴的附屬利益，也可以獲得合同之訴的附屬利益。1844年的布朗訴案確定了這樣的原則：凡是在當(dāng)事人之間訂有合同的情況下,如果被告方的雇員在合同履行中造成侵權(quán)損害，則原告既可以訴請侵權(quán)賠償也可以訴請違約賠償。
但英國法認為，解決責(zé)任競合制度只是訴訟制度，它主要涉及訴訟形式的選擇權(quán)，而不涉及實體法上的請求權(quán)競合問題。此外，英國法還對上述選擇權(quán)之訴原則規(guī)定了嚴格的適用范圍。英國法的有限制的選擇訴訟制度，是對什么情況下構(gòu)成違約的先回答，如當(dāng)事人的疏忽行為和非暴露行為在造成經(jīng)濟損失時，不構(gòu)成侵權(quán)行為。限制競合制度有利于防止責(zé)任競合現(xiàn)象的過于泛濫，有一定的借鑒價值。
第三、允許競合制度，以德國民法典為代表。德國帝國法院在一個判例中指出：判例法確認合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任要以并存的觀點 ……不侵犯他人人身的法定義務(wù)無人不負，無處不在，并不取決于受害人與被告之間是否存在合同關(guān)系。因此，合同當(dāng)事人和陌生的受害人一樣受到民法典第823條的保護。也就是說受害人可以基于一種違法行為而產(chǎn)生兩個請求權(quán)，他既可以提起合同之訴又可以提起侵權(quán)之訴。
允許競合制度雖然避免了禁止競合和限制競合的某些不足，但由于大多數(shù)采用此制度的國家規(guī)定，受害人能且只能選擇其中的一項請求權(quán)。這種二選一的方法并不一定能有效的保護其權(quán)益。如王利明教授在《違約責(zé)任論》中所舉一例：甲交付的電視機有嚴重瑕疵,乙購買后在使用過程中發(fā)生爆炸，造成乙身體受傷。乙花費醫(yī)療費一萬元，并且遭受精神損失；因電視機本身的價值是1萬元，所以又有1萬元的財產(chǎn)損失。這樣乙的損失就有兩種：一種是電視機本身的損失，屬于履行利益的損失，只能根據(jù)違約責(zé)任要求賠償；另一種是人身傷害，屬于履行利益以外的損失，應(yīng)該依據(jù)侵權(quán)責(zé)任要求賠償。因此，如果乙基于違約責(zé)任要求甲賠償損失，只能就電視機的損失主張賠償，原則上，不能就身體受到的傷害和精神損害主張賠償。而如果基于侵權(quán)責(zé)任主張賠償，只能就身體傷害和精神損失主張賠償，但不能對電視機的損失主張賠償。因此，這種二選一的作法，并不能使受害人的損失得到完全的補償，這不足于保護受害人的合法權(quán)益。
三、責(zé)任競合的現(xiàn)行法規(guī)定及完善
責(zé)任競合的法律處理歸結(jié)于如何適用法律及承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任，是一種責(zé)任還是兩種責(zé)任，是自由選擇其中一種責(zé)任還是有限制的選擇一種責(zé)任，亦或有更有效更公平的辦法。對此問題的解決，應(yīng)從債權(quán)人利益、債務(wù)人利益以及法律規(guī)范之間的協(xié)調(diào)綜合考慮。也就是說在適用法律時應(yīng)均衡當(dāng)事人的利益，考慮立法的宗旨。
在新《合同法》頒布以前,我國司法實際中主要采用禁止競合的作法，如對侵權(quán)性的違約行為和違約性的侵權(quán)行為,一般按違約行為處理；而對于交通事故、醫(yī)療事故和產(chǎn)品責(zé)任案件都按侵權(quán)責(zé)任處理。這種作法在當(dāng)時有一定的合理性，但其缺陷是明顯的。在1984年最高人民法院下發(fā)的《全國沿海地區(qū)涉外涉港澳經(jīng)濟審判工作座談會紀要》中，對責(zé)任競合問題予以明確承認，并允許當(dāng)事人選擇兩者之中有利于自己的一種訴因提起訴訟，有管轄權(quán)的法院不應(yīng)以存在其他訴因為由拒絕受理。
我國新《合同法》首次以法律的形式確立了違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合制度。《合同法》第122條規(guī)定：因當(dāng)事人一方違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受害方有權(quán)依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。具體分析，這一條款主要確立了以下三項規(guī)則：
第一，確認了責(zé)任競合的構(gòu)成要件。即必須是一種違約行為同時侵犯了非違約方的人身權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)益時，才構(gòu)成責(zé)任競合。
第二，允許受害人就違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任中的一種作出選擇。也就是說，在發(fā)生責(zé)任競合時，要由受害人做出選擇而不是有司法審判人員為受害人選擇某種責(zé)任方式。在通常情況下，受害人能夠選擇對其最為有利的責(zé)任方式。允許受害人選擇，這正是市場經(jīng)濟要求私法自治和合同自由的固有內(nèi)容。
第三，受害人只能在違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任中選擇一種責(zé)任形式提出請求，而不能同時基于兩種責(zé)任提出請求，法院也只能滿足受害人的一種請求。
由此可見，我國有關(guān)責(zé)任競合的立法采用了允許競合和選擇請求權(quán)制度。這一制度的確定充分尊重了當(dāng)事人的意識，考慮了雙方當(dāng)事人的利益均衡和法律法規(guī)的協(xié)調(diào)運用，在絕大多少情況下受害人會選擇對自己最有利的責(zé)任形式，從而使其損失得到最充分的補償。但這一規(guī)定仍有待完善之處，即某些情況下，受害人只能提出一種請求權(quán)，并不能使其全部損失得到補償。正如上文所引用的案例，無論乙選擇那種責(zé)任形式，原則上只能得到部分的賠償。
那么應(yīng)該怎樣進一步完善責(zé)任競合呢？筆者認為在適用法律時應(yīng)著重考慮以下規(guī)則：
第一，有利于請求權(quán)人的原則。原則上應(yīng)允許請求權(quán)人就所有有利于維護自己合法利益的具體規(guī)范主張適用，非有法定或約定的特別理由不得加以限制。此項原則不僅有利于對民事權(quán)利的保護，而且符合民法的基本宗旨。
第二，考慮特定的立法目的。如果法律基于某種特別考慮，對行為人行使侵權(quán)的條件、歸責(zé)原則、侵權(quán)范圍或訴訟時效等，作出特別的限制性規(guī)定時，該規(guī)定對發(fā)生競合的另一項責(zé)任規(guī)范亦應(yīng)適用。
第三，尊重當(dāng)事人免責(zé)約定的原則。如果當(dāng)事人在合同中有合法有效的免責(zé)條款，則該條款對侵權(quán)責(zé)任亦應(yīng)適用，否則，有違合同必須遵守的法律原則。但對于故意和重大過失責(zé)任而犯人身權(quán)的責(zé)任，一般不得事先免除，否則有違公序良俗。
第四，全面權(quán)衡當(dāng)事人的利益以及公平原則。責(zé)任競合法律之適用，非純?yōu)楦拍钸壿嬛蒲荩瑢嵪祪r值評斷及當(dāng)事人之間利益之衡量。③如果發(fā)生顯示公平的法律后果，則應(yīng)權(quán)衡各方當(dāng)事人的利益，依據(jù)公平原則對造成不公平的有關(guān)規(guī)定排除適用。
對此，王利明教授曾給出兩種解決方案，一是采取懲罰性賠償方式來彌補受害人的損失，因為這種方法具有很濃的行政法色彩且缺少足夠的法律依據(jù)，故筆者不敢茍同。另一種是允許受害人就兩種責(zé)任中的一種提起訴訟，但可以在某種責(zé)任作出賠償?shù)幕A(chǔ)上適當(dāng)增加賠償數(shù)額。④此方法有一定道理，但需進一步完善。
首先，進行適當(dāng)增加賠償數(shù)額并沒有法律的直接規(guī)定。但是基于一種責(zé)任而作出救濟時得不到完全的賠償，對受害人而言是顯失公平的。在此，不妨適用民法也即合同法的基本原則--公平原則來解決此問題。另一方面，基于全部賠償?shù)脑瓌t，若以一種責(zé)任作出賠償而不全面時，由于賠償目的并未達到，故另一種責(zé)任并不當(dāng)然消失，直至得到全部賠償。也即，并不是說對同一違約行為而引起的各種權(quán)利的損害受害人只能在違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任之間選擇一種，實質(zhì)上，受害人可以同時運用追究違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任兩種請求權(quán)。⑤
其次，怎樣才能把握好適當(dāng)增加數(shù)額的尺度。筆者認為賠償總額應(yīng)為違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之和減去二者重合部分的責(zé)任。在此，我們假設(shè)甲對乙的同一違法行為既是侵權(quán)行為又是違約行為，則用A表示甲應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任，用B表示應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任，用C表示A和B重合部分的責(zé)任。因此，賠償總額用數(shù)學(xué)表達式表示則為A+B-C。而根據(jù)C的大小，可以分為四種情況：
第一，C為既為A的一部分又為B的一部分，即A中的某些具體責(zé)任B中沒有且B中的某些具體責(zé)任A中也沒有。這是最常見的一種，我們稱之為責(zé)任交叉競合。其最大賠償范圍為A+(B-C)或B+(A-C)。加號之前表示當(dāng)事人就一種責(zé)任所提起的訴訟及其賠償范圍，加號后表示附加的賠償范圍。
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