[ 黎廣軍 ]——(2006-5-21) / 已閱28182次
施工合同司法解釋對建筑市場的影響
黎廣軍
摘要：2005年1月1日起施行的最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》將對建筑市場產生重大和深遠的影響。建筑市場當事人應認真研究，調整博弈對策，特別要注意該解釋明確了工人欠薪可以起訴、固定價無須鑒定、合同結算條款優(yōu)先、墊資合法等規(guī)定。
關鍵詞： 施工合同; 司法解釋; 建筑市場; 影響
最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“施工合同司法解釋”）已于2004年10月24日公布，自2005年1月1日起施行。該司法解釋將對我國建筑市場產生重大和深遠的影響。本文就個人見解進行初步解讀探討，期望以此拋磚引玉。
1 工人欠薪可以起訴發(fā)包人
施工合同司法解釋第二十六條規(guī)定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”。
“實際施工人”理應包括從事實際施工的工人和分包公司、勞務公司等法人，“違法分包人”應是指包工頭，因其沒有營業(yè)執(zhí)照等合法許可證書，而“轉包人”應是將全部或部分工程轉包出去的承包人和各級分包人。
工人起訴包工頭和轉包人時，人民法院應當依法受理，而且未限定起訴事由。為了主張權利（英語的主張權利claim就是建筑業(yè)的“索賠”），工人可以起訴拖欠工程款的發(fā)包人，但沒有說明此時人民法院應當依法受理，這可能是為了避免政府被起訴的緣故，而社會發(fā)包人不能豁免。另外，該條款未規(guī)定“違法分包人”可以起訴。
我國法律承認代位權。如果甲欠乙1萬元，乙欠丙1萬元，而乙不積極向甲討債，丙就可以“代位”起訴甲。由于“違法分包人”受法律約束，由工人行使代位權起訴拖欠工程款的發(fā)包人是合理的法律安排。
2 墊資施工合法化
施工合同司法解釋第六條規(guī)定：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持”。
該條款明確支持承包人請求按照約定返還墊資及其利息，這表明墊資合法。多年來，我國有關行政規(guī)定一直禁止墊資施工，但《民法通則》、《合同法》、《建筑法》、《招標投標法》等涉及建筑市場的法律都沒有禁止墊資的規(guī)定，所以，墊資施工并不違法。
墊資合法化可能對建筑市場產生的影響是：
(1) 招標人將墊資作為商務評標內容之一，甚至加大其評分權重，以至投標報價競爭變成了墊資能力競爭。
(2) 招標書沒有要求，但投標人在投標書中承諾自愿墊資到工程竣工，以此優(yōu)惠條件爭取中標。
(3) 墊資施工使業(yè)主支付擔保顯得不必要，承包人也沒有理由既要墊資施工，又要提交履約債務擔保。
(4) 層層墊資，例如，發(fā)包人要求承包人墊資30%，承包人要求分包人墊資50%，分包人要求工人墊資70%.。
建筑市場出現(xiàn)大量墊資活動，可能會導致三角債情況進一步惡化，因此，為規(guī)范墊資施工活動，可能有必要規(guī)定：發(fā)包人應提交墊資金額的保證擔保；承包人也應提交墊資金額的付款擔保，以保證支付工資、材料款等。
3 固定價無須鑒定
施工合同司法解釋第二十二條規(guī)定：“當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持”。該條款可能對建筑市場產生的影響是：
(1) 由于法律不支持對固定價進行鑒定，從而無法推翻合同約定的固定價，因此，造價管理文件和審計報告都無法影響合同固定價的結算，除非得益一方同意妥協(xié)。
(2) 采用固定總價合同時，當事人應注意約定工程項目增減等調價條款，否則，如果施工中取消了許多項目，承包人有權獲得全部固定總價；反之，如果增加了許多項目，承包人也不能獲得固定總價以外的支付。
(3) 工程量清單計價采用固定單價合同，當事人應在合同中約定可調價項目和材料價差的計算方法。例如工程量清單中的大理石項目，如果合同不約定大理石材料可以調價，雙方只能按固定價結算，即使大理石的采購單價比合同高一倍或者低一倍。
4 合同結算條款優(yōu)先
施工合同司法解釋第十六條規(guī)定：“當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款”。該條款可能對建筑市場產生的影響是：
(1) 工程價款取決于施工合同雙方當事人的合意，而不是造價管理文件，雙方應詳細約定結算條款，采用固定總價合同或固定單價合同時也應注意約定調價條款。
(2) 簽定施工合同后，只能按合同條款結算。當施工合同的結算條款與造價管理文件矛盾時，法律上應按施工合同的結算條款進行結算。
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