[ 詹銳 ]——(2006-6-6) / 已閱17511次
未注冊商標使用許可的若干法律問題
詹銳1
依據我國《商標法》四十條規定，商標注冊人可以通過簽訂商標使用許可合同，許可他人使用其注冊商標。許可人應當監督被許可人使用其注冊商標的商品質量。被許可人應當保證使用該注冊商標的商品質量。隨著市場經濟的發展和我國知識產權保護力度的加大，商標的無形價值在商品和服務上得到了越多的重視。目前，我國相關法律法規并沒有就未注冊商標的使用許可問題做出規定，然而商標實務中已經出現不少未注冊商標使用許可的情形，有的甚至已經發生爭議，筆者試圖從以下幾個方面淺議未注冊商標使用許可的若干法律問題。
一．未注冊商標的分類
依據我國商標法關于商標注冊程序的規定，未注冊商標可以分為未提出注冊申請的商標和已提出申請但尚未獲得核準的商標兩大類，前者包括尚未向商標局提出注冊申請的商標和提出申請未獲受理以及申請被駁回的商標，后者包括處于商標局商標初審、異議公告期、異議審理期、復審以至行政訴訟期間的商標。
依據商標的使用狀況和在相關公眾中的知名度，未注冊商標可以分為馳名商標和非馳名商標，依據我國商標法規定，馳名商標并不僅限于注冊商標。在司法實踐中，未注冊商標被認定為馳名商標早有先例2。
依據商標本身所承載的權利屬性，未注冊商標可以分為有排他性權利的未注冊商標與無排他性權利的未注冊商標。前者如商標圖樣本身屬于具有創造性的著作權作品的商標，或者構成商標的文字或圖樣屬于知名商品特有的名稱、裝潢，或者商標圖樣本身享有肖像權等，即商標本身承載著一定的排他性在先權利。無排他性權利的未注冊商標不具備上述特點。
二．未注冊商標使用許可合同的有效性問題
除了煙草類商品外，我國法律目前并未禁止在其它商品和服務上使用未注冊商標的行為，因此大量的未注冊商標在商業活動中被廣泛使用,隨著我國商標保護法律意識的逐步增強，在未注冊商標使用許可實務中，將未提出注冊申請的商標進行使用許可的情況尚不多見。但是將有排他性權利、且已經提出申請但是未獲得核準的商標進行許可而發生的糾紛卻屢見不鮮。
由于注冊商標專用權系一項法定權利，必須經過國家有權機關核準注冊后方享有，未注冊商標最終能否獲得核準注冊存在著不確定性，且目前我國商標法及相關法律法規并未就未注冊商標的許可問題做出明確規定，因此，在訴訟實踐中，未注冊商標的使用許可合同屬于有效合同、效力待定合同還是無效合同，存在著諸多爭議。
所謂合同的效力，是指依法成立的合同當事人之間所產生的法律拘束力。依據我國《民法通則》、《合同法》相關法律的規定，關于合同生效要件的一般性規定，包括（1），行為人具有相應的民事行為能力；（2）意思表示真實；（3），不違反法律或者社會公共利益。違反法律或者社會公共利益具體又存在著下述標準：是否損害國家利益、社會公共利益，是否違反法律和行政法規的強制性標準，是否惡意串通損害集體第三人合法權益，是否以合法形式掩蓋非法目的，登記對合同效力的影響等幾個方面。合同法第44條第2款規定，法律、行政法規規定應當辦理批準，登記等手續生效的，依照其規定。目前，我國法律并未禁止未注冊商標使用許可行為。筆者認為，在合同雙方當事人主體合格、意思表示真實情況下，簽訂未注冊商標使用許可合同顯然具備構成民事法律行為的條件，不屬于無效合同。
至于是否屬于效力待定的合同？根據我國合同法規定效力待定合同要件缺陷主要是因為合同簽定主體存在瑕疵，包括有關當事人缺乏締約能力、處分能力、超越權限及代訂合同資格四種情況。筆者認為，在未注冊商標使用許可雙方明確約定許可使用未注冊商的情況下，應當認定為有效合同，這也符合商法意思自治之要義，從維護交易便捷、安全、公平的商法原則出發，確認未注冊商標許可使用合同合法有效也是必需的。
另外，確認未注冊商標許可使用合同合法有效，在我國目前的商標申請審查現狀下，具有十分重要的積極意義。在我國目前商標申請海量增加的情況下，即使不經過異議程序和復審程序，一件商標從提出申請到最終獲得核準一般需要兩年之久，在資訊發達的今天，配合廣告投入和適當的營銷策略，兩年的時間完全可以將一件默默無名的商標打造成知名品牌，處于申請過程中的商標完全可能承載巨大的商譽價值3，商標申請人通過許可使用獲得收益，完全是合理合法的。
三．未注冊商標的使用規范
我國《商標法》第四十八條專門針對未注冊商標的使用做了相關規定，1.未注冊商標不得冒充注冊商標進行使用；2.《商標法》第十條所列出八類標志不應成為未注冊商標；3.使用未注冊商標的商品或者服務，不能進行虛假宣傳，欺騙消費者。
2004年9月1日起施行的《商標印制管理辦法》第十五條明確規定了該辦法所稱“商標標識”是指與商品配套一同進入流通領域的帶有商標的有形載體，既包括注冊商標標識,也包括未注冊商標標識。同時第六條也對未注冊商標的印制進行了相關規定。
四．未注冊商標最終未獲得核準注冊的法律后果
即使是有排他性權利的未注冊商標最終也有可能不能獲得核準注冊,那么就存在著商標許可合同中的未注冊商標最終未獲核準，或者被確認為侵犯第三人在先權利的情況下，法律責任如何承擔的問題。
盡管《商標法》沒有象《專利法》一樣，對商標申請權做出明確規定。但我國《商標注》29條規定了：商標先申請制度，即在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標申請注冊的，初步審定并公告申請在先的商標，駁回其他人的申請，不予公告。由此可見，即使是正在申請中的商標，也享有一定的法定權益。《專利法》第四十七條規定，宣告專利無效的決定，對在宣告專利無效前人民法院作出并已執行的專利侵權的判決、裁定，已經履行或者強制執行的專利侵權糾紛處理決定，以及已經履行的專利實施許可合同和專利權轉讓合同，不具有追溯力。但是因專利權人惡意給他人造成的損失，應當給予賠償。筆者認為，有排他性權利的未注冊商標最終未獲得核準注冊的法律后果完全可以參照上述原則處理。
與專利權不同的是，構成為注冊商標的圖案或者文字可能還會同時符合其他知識產權等有關權益，如著作權、商號權、肖像權、知名商品特有名稱或者裝潢等等，上述相關權益雖然不受《商標法》保護，卻有《民法通則》、《著作權法》《反不正當競爭法》等相關法律法規對其進行了規定，未注冊商標所有人完全可以通過上述法律進行權利救濟。
因此筆者認為，在法律沒有明文規定的情況下，未注冊商標的使用許可合同應當尊重當事人意思自治，有約定的從其約定。沒有約定的，依照公平原則來承擔責任。
(詹銳，上海市華益律師事務所律師，
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